Sentencia Civil Nº 427/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 528/2012 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 528/2012

DIVORCIO NÚM. 748/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 427/2013

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 748/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona a instancias de Dª. Angustia , contra D. Armando ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el 17 de enero de 2012 , por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Angustia contra D. Armando , debo declarar y declaro disuelto por divorcio su matrimonio, con los efectos inherentes legalmente establecidos, acordándose las medidas siguientes:

Primero: Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio Consuelo , de 6 años de edad, al padre D. Armando , quien no sólo debe asumir las obligaciones propias de ello, sino que adquiere la responsabilidad de conservar y mantener los vínculos afectivos entre la menor y la madre Sra. Angustia , sin perjuicio de la patria potestad, que será atribuida a ambos progenitores adoptándose de común acuerdo las decisiones trascendentes que afecten a la menor.

Segundo: Se establece a favor del progenitor no custodio Dña. Angustia y en defecto de acuerdo, el siguiente régimen de visitas: 1)Un fin de semana al mes , preferentemente el primer fin de semana de cada mes, desde el sábado a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, siendo la estancia de la menor por meses alternos durante ese periodo, correspondiendo un mes en Bélgica y otro mes en España, siendo en este último caso costeados por el padre los gastos de desplazamiento de la menor; 2) Mitad de las vacaciones de Navidad (comprendiendo cada una de las fases desde el día 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre y desde el 31 de diciembre hasta el último día vacacional por la tarde), y verano ( desde la finalización del curso escolar hasta el día al 31 de julio y desde el día 1 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar) correspondiendo la elección, en caso de discrepancia, a la madre los años pares y al padre los años impares. Las vacaciones de Semana Santa escolares, según calendario escolar al que asiste la menor, se disfrutarán en su totalidad y todos los años por la madre. En todo caso, los gastos de traslado de la menor que se originen para que permanezca en compañía de la madre serán costeados por el padre los años pares y por la madre los años impares. 4) La Sra. Angustia podrá comunicarse con su hija por cualquier medio, teléfono, o videoconferencia, así como otro cualquier otro que permita la comunicación audiovisual , debiendo el padre facilitar ese medio a la menor para tal comunicación, pudiendo realizarse diariamente siempre en un horario que no interrumpa el descanso de la menor

Tercero: Dña. Angustia deberá contribuir en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales ( 150 €), en concepto de pensión alimenticia en favor de la menor.

Asimismo ambos cónyuges deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios que genere la menor, entendiendo por tales los que las partes fijen de común acuerdo y, en defecto del mismo, se considerarán gastos extraordinarios los complementarios de su actividad formativa y educacional ( tales como excursiones, esplai, multiesport, piscina u otros similares,) y los de carácter sanitario (operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades) siempre que se acrediten suficientemente y sean consultados previamente con él, (siempre que sean posible) o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia.

La cantidad antes mencionada, deberá ser ingresada por la Sra. Angustia en la cuenta de designada por el Sr. Armando , dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados, siendo la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia susceptible de revisión anual conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente, comenzando dicha actualización el 1 de enero de 2013 .

Cuarto: D. Armando deberá abonar CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales ( 450 €) en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Angustia , por un periodo de tres años a contar desde la fecha de la presente resolución, siendo ingresada dicha cantidad en la cuenta que designe la Sra. Angustia dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente, comenzando dicha actualización el 1 de enero de 2013.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ha atribuido al padre la guarda de la hija menor Consuelo nacida en NUM000 de 2005. Contra este pronunciamiento se alza la parte demandante que solicita la atribución de la guarda y custodia a la madre alegando en síntesis que la menor ha estado siempre al cuidado de la madre excepto desde enero de 2011 en que provisionalmente acordaron que quedara bajo la guarda provisional del padre y que se encuentra totalmente rehabilitada de su problemática de dependencia alcohólica.

De un examen de las actuaciones se desprende que la menor vivía en Bélgica con sus padres hasta febrero de 2009 en que como consecuencia de la ruptura se trasladó a vivir con su madre a Barcelona al domicilio de la abuela materna y que permaneció en dicha situación hasta el mes de enero de 2011 en que ambos progenitores alcanzaron un acuerdo recogido en Auto de 4-1-2011 conforme al cual la menor quedaba bajo la guarda provisional del padre. Dicho acuerdo fue consecuencia de una recaída de la madre en su problemática de dependencia del alcohol.

La sentencia ahora apelada mantiene la guarda paterna en base a dos consideraciones: una, la recomendación del Equipo Técnico de mantener a la menor en un entorno de estabilidad y previsible para la menor y dos, la ausencia de garantías de que el proceso de deshabituación iniciado por la madre se haya consolidado.

Respecto a este segundo extremo las pruebas aportadas ponen de manifiesto que la dependencia del alcohol no es reciente; el informe del Hospital Clínico de 2-12-2011 indica como edad de inicio del consumo en la adolescencia con incremento de consumo a los 23-24 años y refiere dependencia de larga evolución con varias recaídas. En dicho informe se indica que inició tratamiento en febrero de 2009 derivada de urgencias de psiquiatría donde fue atendida por intoxicación etílica y que en diciembre de 2010 se produjo una recaída con tentativa de autolisis. Ciertamente y como se alega en el recurso, la madre se ha adherido al tratamiento y ha acreditado la evolución positiva del mismo y la abstinencia por lo menos hasta diciembre de 2011, fecha del informe del Hospital que así lo afirma. En el informe emitido por Orbium Desarrollo SL recoge que el tratamiento estándar tiene una duración de dos años, por lo que no puede considerarse concluida ni consolidada dicha situación en la fecha en que se dicta la sentencia ahora apelada. No obstante lo anterior y tal como se recoge en el Informe del Equipo Técnico la madre expresa conciencia de problemática respecto al consumo enólico y conocimiento de sus dificultades para parar el impulso del consumo frente a situaciones de adversidad. La existencia de conciencia de la problemática y la voluntad clara de superar la dependencia son sin duda factores que hace prever un pronóstico favorable en la evolución de la madre en relación con su problemática, pero ello no se considera suficiente para acordar ahora un cambio en la medida sobre la guarda de la menor por cuanto la conveniencia de mantenerla en un entorno estable, sin más cambios, aconsejan el mantenimiento de la guarda paterna. Como se recoge en el informe psicosocial, la menor ha experimentado varios cambios en su forma de vivir que le han ocasionado rupturas vinculares, pues como consecuencia de la ruptura de sus padres se trasladó a Barcelona con su madre y después como consecuencia de la recaída de su madre se trasladó de nuevo a Bélgica con su padre. No solo se ha producido un cambio en las figuras de guarda, sino un cambio total de entorno al vivir los padres en países diferentes. No consta que la menor se encuentre mal atendida, ni que no se haya adaptado al nuevo entorno propiciado por su padre en la nueva familia creada; del informe se desprende capacidad del padre para proporcionar a la menor el cuidado que necesita no solo desde una perspectiva material sino emocional, conectando e identificando las necesidades emocionales de la niña y teniendo capacidad de procurarle la ayuda y asistencia que necesita. El informe técnico recomienda que se garantice a la menor un entorno y cotidianeidad predictible y segura, y que se eviten nuevas rupturas y ello se garantiza con la medida adoptada en la sentencia de mantenimiento de guarda paterna.

Como señala la sentencia, si la medida que procede adoptar ha de venir presidida por el interés de la menor, como imponen todas las normas nacionales e internacionales- artículo 39 de la Constitución , artículo 5,3 de la Llei 14/2010 de 27 de mayo dels Drets i Oportunitats de la Infància i l'Adolescència, Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 y de 19 de octubre de 1996, artículo 82 del Codi de Familia y actual artículo 211-6 del CCC- y su interés requiere mantener la mayor estabilidad posible, estabilidad que ha alcanzado en el contexto ofrecido por el padre, no procede cambiar dicha situación, pese a reconocer que efectivamente durante la convivencia matrimonial haya sido la madre la guardadora y cuidadora principal, pero los acontecimientos producidos después de la ruptura que han provocado un cambio en las estructuras vitales de la menor y en su entorno habitual aconsejan no introducir otro cambio y mantener la estabilidad familiar alcanzada.

Por todo ello procede la confirmación de la medida adoptada con desestimación del recurso sobre este punto.

SEGUNDO.-Subsidiariamente para el supuesto de no acceder a la petición de guarda materna, se solicita en el recurso un cambio en el régimen de permanencias establecido consistente en la ampliación del fin de semana mensual a tres o cuatro días desde el jueves o viernes hasta el lunes y que todos los meses sea la menor la que se traslade a Barcelona. El padre no se opone a que se acuerde una ampliación del fin de semana pero solicita que se lleve a cabo una vez cada dos meses. Este Tribunal no ve objeción a ampliar el fin de semana mensual al día del viernes o a más días si en este último caso hay acuerdo entre ambos progenitores, pues se ignora el horario escolar de la menor y las consecuencias o efectos de faltar a la escuela algún día. Es por ello que en lugar de limitar el fin de semana mensual establecido al sábado y domingo, se considera oportuno ampliarlo al viernes con la flexibilidad que permitan los horarios de los vuelos. No se estima necesario ni conveniente introducir mas modificaciones, pues se estima aconsejable de una parte mantener un fin de semana al mes y de otra que dicha permanencia se lleve a cabo un mes en Bélgica y otro en Barcelona, sin perjuicio como es obvio de otros encuentros que puedan pactar las partes, pues atendida la distancia existente entre el domicilio paterno y materno y la necesidad y conveniencia de promover y fomentar la relación madre e hija por la importancia que tiene la primera en el normal desarrollo de la segunda, sería aconsejable una mayor relación.

Debe en consecuencia estimarse parcialmente la petición del recurso y acordar que los fines de semana se amplíen al día del viernes sin perjuicio de otros acuerdos.

TERCERO.-Se impugna asimismo la pensión de alimentos establecida a cargo de la madre de 150 euros al mes. Se ofrecen 50 euros/mes. No procede acceder a tal petición. No se ha probado que la capacidad económica del padre sea muy superior a la recogida en la sentencia apelada en la que se declaran unos ingresos netos al mes de unos 3.000 euros. La titularidad de la casi totalidad de las participaciones de la empresa en la que trabaja pueden hacer presumir que sus ingresos sean algo superiores al carecer de gastos importantes como el personal o local o domicilio social, pero en ningún caso se acredita que perciba unos ingresos de 12.000 euros como se afirma en el recurso. Por otro lado es de observar que la madre tiene capacidad de trabajo, reconoció percibir una media de 800 euros al mes trabajando como azafata para una empresa de trabajo temporal por días y no ha probado que en la actualidad carezca de trabajo o de posibilidad de acceder a uno que le permita contribuir aunque sea mínimamente a la alimentación de su hija. Se ha reiterado por los Tribunales que la obligación de alimentos de los hijos menores constituye una obligación de Derecho Natural, de gran contenido ético que se deriva de la procreación y que es de inexcusable cumplimiento, además de configurarse como una obligación de contenido amplio para cuya concreción no se requiere si quiera de la prueba de la necesidad de los alimentos que se presumen. Es por ello que la cantidad de 150 euros no puede disminuirse pues equivale a los que los Tribunales vienen calificando de mínimo vital, no concurriendo en el caso de autos razones o motivos para fijar una cantidad inferior, razón por la cual procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-Por último se impugna el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria. La sentencia ha reconocido una pensión compensatoria de 450 euros/mes a favor de la esposa durante un plazo de tres años. Las circunstancias económicas expresadas en el fundamento jurídico anterior impiden fijar una prestación superior como al que se reclama de 900 euros sin limitación temporal, en cuanto al importe porque como se ha señalado no se ha probado que los ingresos del padre superen en mucho los 3.000 euros al mes, tiene atribuida la guarda de su hija con la que convive de manera mayoritaria, atendido el limitado régimen de permanencias establecido con la madre por razones de distancia geográfica entre ambos domicilios, de tal manera que su contribución a la alimentación de la hija con la guarda y convivencia diaria es mayor y en cuanto al límite temporal porque como se ha señalado, es de apreciar en la persona de la madre capacidad y aptitudes para el trabajo y en consecuencia para incorporase al mismo de forma plena, y la duración del matrimonio ha sido de cuarto años, lo que impide en este caso fijar un límite temporal superior al establecido en la sentencia y mucho menos no fijar límite temporal como se pretende pues ello quebraría la finalidad de la pensión compensatoria que no es otra que la de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio. La no determinación de límite temporal resultaría poco equitativa en este caso atendida como hemos dicho la corta duración del matrimonio y la capacidad laboral de la esposa. No puede olvidarse por otra parte que en la actual normativa del CCC la limitación temporal es la regla mientras que la imposición de la prestación compensatoria en forma de pensión con carácter indefinido constituye la excepción como ya ha declarado el TSJC en sentencia de fecha 27 de septiembre de 2012.

Por todo ello procede la desestimación del recurso sobre este extremo.

QUINTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso al estimarse parcialmente el mismo.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Angustia contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Barcelona en los autos de Divorcio nº 748/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución en el pronunciamiento relativo al régimen de permanencias y de visitas establecido entre la madre y la hija menor, acordando ampliar el fin de semana mensual al día del viernes, sin perjuicio de otros acuerdos que puedan alcanzar ambos progenitores, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.