Sentencia Civil Nº 427/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 656/2013 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 656/2013

Procedimiento ordinario núm. 76/2012

Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer

SENTENCIA nº 427/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

Dª ANA CRISTINA SAINZ PERERA

Dª Mª CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a dieciséis de octubre de dos mil catorce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 76/2012, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Balaguer, rollo de Sala número 656/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2013 . Es apelante CONSTRUCCIONS I REFORMES PUIG-GROS S.L. , representada por la procuradora Elisabet Urgell Morros y defendida por el letrado Julian Xam-Mar Mangrane. Es apelada Lourdes , representada por la procuradora Elisabet Guarné Tañà y defendida por el letrado Antoni Riba Esteve. Es ponente de esta sentencia la Iltma Sra. Magistrada Doña Mª CARMEN BERNAT ALVAREZ.

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Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2013 , es la siguiente: '

FALLO:Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmentela demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elisabet Urgell Morros actuando en nombre y representación de CONSTRUCCIONS I REFORMES PUIG-GROS, S.L CONDENANDOa Dª Lourdes a abonar a la actora la cantidad de 1.368 € más IVA, más los intereses legales del Art. 576 de la LEC desde la presente resolución .

No se hace expresa imposición de costas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CONSTRUCCIONS I REFORMES PUIG-GROS S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda en reclamación de cantidad, aumento de obra ejecutado por la actora en la construcción del restaurante y de la vivienda unifamiliar propiedad de la demandada, detrayendo del total incremento invocado por la actora, 39.174,42 €, la cantidad de 14.449,61 € por variaciones en las mediciones efectuadas por la actora; más los importes recogidos por el perito de parte en relación a trabajos inacabados pendientes de realizar, defectos de acabado y una serie de vicios que la construcción, valorados en 3.240,66 €, 4.093,42 € y 5.922,16 sin IVA, es decir, un total de 13.256,24 €, que sumados a los 14.449,61 € hacen un total a restar de 27.705,85 euros, debiendo la demandada a la actora la suma de 11.468,71 E más IVA, de los que la demandada ha consignado 10.100 €, por lo que debe la diferencia, 1.368 € mas IVA, más los intereses legales del artículo 576 de la Lec desde la presente resolución, no realizando expresa imposición de costas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la actora, alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba sobre documentos emitidos por el arquitecto de la obra, Sr. Roque , que se acompañaron como documento 15 del escrito de demanda y como Anexo 3 del informe pericial privado acompañado al escrito de contestación a la demanda y error en la apreciación de la prueba con base al dictamen judicial emitido.

Alega igualmente error en la apreciación de la prueba en cuanto a la existencia y valoración de las partidas de inacabados, defectos de acabado y daños aparecidos con posterioridad, considerando inaplicable el artículo 17. 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por cuanto de las partidas de inacabados deben responder los industriales que intervinieron en la obra y que fueron contratados directamente por la propiedad. Pone de manifiesto igualmente que para poder descontar de la factura de la actora los trabajos inacabados, es requisito indispensable que estos trabajos se hayan facturado y que se encuentran relacionados en el documento 13 de la demanda, presupuesto final de obra, y se reclamen o se hayan cobrado, considerando que no pueden imputarse a la actora las partidas que enumera, cuantificando la cantidad a descontar en 309,91 €, frente a los que 3.240,66 € descontados en la sentencia recurrida en base al dictamen pericial aportado por la parte demandada. Cuestiona también las cantidades descontadas en la sentencia por defectos de acabado, 4.093,42 € basándose en el dictamen pericial aportado por la demandada, al considerar debe estarse al informe emitido por el perito designado judicialmente, que los valora en 1.492,58 euros. Por último cuestiona también las cantidades descontadas en la sentencia por daños aparecidos con posterioridad, 5.922,16 €, basándose en el dictamen pericial aportado por la demandada, al considerar debe estarse al informe emitido por el perito designado judicialmente, que los valora en 2.357,46 euros. En base a lo expuesto considera que la cuantificación del derecho de crédito de la actora asciende a 27.238,51 euros, una vez detraídos los 10.100 euros consignados judicialmente por la demandada, en lugar de los 1.368 € más IVA establecidos en la resolución recurrida.

La demandada se ha opuesto al recurso, alegando que no existe error alguno en la valoración de la prueba, debiéndose estar a lo dispuesto en la sentencia de instancia y a la valoración que sobre la misma efectúa la juez a quo.

SEGUNDO.-Analizando cada uno de los motivos del recurso, alega en primer lugar apelante error en la apreciación de la prueba sobre documentos emitidos por el arquitecto de la obra,Don. Roque , que se acompañaron como documento 15 del escrito de demanda y como Anexo 3 del informe pericial privado acompañado al escrito de contestación a la demanda y error en la apreciación de la prueba con base al dictamen judicial emitido.

Refiere que existe un error en la interpretación del Anexo 3 del informe pericial aportado por la demandada, por cuanto el incremento real de obra es el contenido en el documento 15 de la demanda, en la columna 'QUANT. REVISADA', siendo que el juzgador considera que la columna 'QUANT. ARQ.' se corresponde con la cantidad de obra comprobada y medida in situ al finalizar la obra y ello no es así, extremos que resultan de la testifical practicada en el acto del juicio y la literalidad del propio documento 15. Considera que ello determina que deba desecharse el informe pericial aportado por la demandada, que se limita a transcribir mediciones de la columna 'QUANT. ARQ.' del Anexo 3 y el documento 15 como cantidad realmente ejecutada de obra, cuando en realidad es la cantidad proyectada. Desechada dicha pericial, para determinar el incremento real de obra y su cuantificación, debe estarse al documento 13 de la demanda, presupuesto final de obra, cuantificado en el documento 14 y en base al acuerdo al que llegaron las partes, plasmado en el documento 15, reducir las diferencias entre las partidas no medidas al 50% de la diferencia entre las mediciones de la obra proyectada y ejecutada, siendo que sólo se revisaron las cantidades contenidas en negrita en dicho documento. Subsidiariamente, de no considerarse válido lo anterior, entiende que sólo queda una medición real de la obra ejecutada y su cuantificación, que es la realizada por el perito designado judicialmente, que la cuantifica en 35. 988,59 euros, que en ningún caso es superior a la cantidad invocada por la actora, aunque luego le resta la cantidad de 3.532,09 €, determinando el valor real de la obra ejecutada en 32.456,50 euros.

Las alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone y en concreto la documental aportada por ambas partes y la testifical y la pericial practicadas, han sido debidamente analizadas y valoradas por la juzgadora de instancia a efectos de determinar el incremento de obra ejecutado por la actora.

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo de la juzgadora por el subjetivo y propio de la apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo de la juzgadora a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

Si analizamos el documento 15 de la demanda y el aportado en el Anexo 3 del Informe pericial aportado por la demandada, emitido por el arquitecto técnico Jose Pablo , y también la prueba practicada en el acto del juicio, y en concreto la declaración del arquitecto de la obra, Sr. Benjamín , que es el autor de dichos documentos, constatamos que no existe error alguno en la interpretación de los mismos por parte de la juzgadora.

En primer lugar pesa a los esfuerzos de la apelante en tal sentido, en la sentencia no se afirma en ningún momento que las cantidades recogidas en la columna 'QUANT. ARQ.' de los documentos 15 de la demanda y Anexo 3 del Informe pericial de la demandada, respondan a las mediciones reales que se realizaron en la obra. Tal y como puso de manifiesto el autor de dichos documentos y arquitecto de la obra, Don Roque , en la declaración vertida en el acto de juicio, las únicas partidas que se midieron son las que figuran en negrita en la columna 'QUAN. REVISADA' consignada en el documento 15 de la demanda, aplicándose en el resto de partidas una reducción del 50 por ciento, que propusieron los técnicos de la obra para intentar que las partes llegasen a un acuerdo en cuanto a la medición real del incremento de obra ejecutado por la actora. En tal sentido depuso también el perito propuesto por la demandada, Sr Jose Pablo , en el acto del juicio al exhibírsele dichos documentos, por lo que ningún caso procede considerar inválido el dictamen que emitió, como pretende la apelante. De hecho lo expuesto se refleja de forma clara en la redacción del documento 15 de la demanda.

Igualmente de la redacción del documento acompañado en Anexo 3 del Informe pericial, se desprende de forma clara que en la tabla consignada en el mismo, se recoge un resumen de las partidas donde se han detectado variaciones, de acuerdo con las mediciones del arquitecto según los planos finales, lo que determina que las cantidades consignadas en la columna 'QUANT. ARQ.' son las mediciones del arquitecto según los planos finales. El perito Sr. Jose Pablo en el acto de juicio manifestó que hizo en la obra mediciones de las partidas más conflictivas y vio que se ajustaba más a las mediciones que constan en dicha columna 'QUANT. ARQ.' y por ello dio como buenas dichas mediciones, por cuanto además quien sabe más cómo está la obra es el director de la misma.

Tal y como establece la sentencia recurrida con total corrección, con la declaración del arquitecto director de la obra, Don. Roque , quedó perfectamente claro que primero redactó el documento aportado en Anexo 3 del informe pericial y posteriormente redactó el acompañado como documento 15 de la demanda, extremo que además queda corroborado con las fechas de los mismos, aplicando una deducción del 50% para intentar que las partes llegasen a un acuerdo, aclarando que las mediciones y las bases son las mismas en ambos documentos.

De hecho no hay más que analizar detenidamente ambos documentos, para constatar que efectivamente ello es así. Los conceptos recogidos en ambos documentos, son los mismos, salvo dos partidas que se añaden en el documento unido como Anexo 3 del informe, que no están reflejadas en el documento 15 de la demanda, relativas a los Capítulos 5,2 y 5,3. Las cantidades recogidas en las columnas 'QUANT. CONS.' y 'QUANT. ARQ.', mediciones según el constructor en el primer caso y mediciones del arquitecto según los planos finales en el segundo, también son exactamente las mismas en ambos documentos y también lo son los precios que se reflejan en ambos.

La diferencia entre ambos documentos estriba en que en el documento acompañado en Anexo 3 del informe pericial, se calcula la diferencia entre ambas columnas y se multiplica por el precio, con lo que se obtiene la 'DIFERENCIA' y sumadas todas ellas, da un total de 14.449,61E.

En cambio, en el documento 15 de la demanda se calcula también la diferencia entre ambas columnas, 'QUANT. CONS.' y 'QUANT. ARQ.', y la cantidad que se obtiene, se divide entre dos (aplicando la reducción de 50%) y se multiplica por el precio, obteniendo la diferencia, siendo el total obtenido de 7.972,67 euros, lo que determina que efectivamente, tal y como establece la juez a quo, y como manifestó el arquitecto director de la obra en el acto de juicio, en el documento 15 aparece una rebaja del 50% y se elaboró con la finalidad de que las partes llegaran a un acuerdo, siendo la base de tales documentos la misma.

La columna relativa a 'QUANT. REVISADA' que aparece en el documento 15 de la demanda y que no figura en el Anexo 3, no es más que el reflejo de la aplicación de la reducción del 50% en la mayoría de las partidas, respecto de las que no se llevó a cabo una medición real en obra, y la cantidad exacta en las que sí se efectuó tal medición y que están reflejadas en dicha columna en negrita. En este caso si calculamos la diferencia entre la cantidad consignada la columna 'QUANT. CONS' y la consignada la columna 'QUANT. REVISADA ', y lo multiplicamos por el precio, si obtiene también la cantidad consignada en la columna relativa a 'DIFERENCIA'.

Efectivamente, tal y como establece la sentencia, la cantidad a detraer del importe invocado por la actora como incremento de obra, no pueden ser los 7.972,67 € recogidos el documento 15 de la demanda, por cuanto no ha quedado acreditado en ningún momento que las partes llegasen al acuerdo de detraer un 50% de las partidas que no fueron efectivamente medidas en obra, que ha quedado probado fue una propuesta que realizaron los técnicos de la obra para intentar que las partes arreglasen sus diferencias, sin que se alcanzase tal acuerdo, tal y como se desprende de la prueba practicada y en concreto del interrogatorio de la demandada, de la testifical de su marido, Sr. Jacinto , y de la declaración del arquitecto de la obra.

Pretende además la apelante que prevalezcan las mediciones efectuadas por el perito judicial en la obra, cuando ha quedado perfectamente acreditado que utilizó un método distinto al utilizado por los otros intervinientes, el arquitecto de la obra y el perito propuesto por la demandada, Sr. Jose Pablo , siendo que ha quedado perfectamente acreditado que estos últimos utilizaron el criterio de medición del proyecto de obra. Tal extremo se desprende del propio documento aportado en Anexo 3 del informe pericial de la demandada, en el que el arquitecto de la obra, Don. Roque , consigna que en dichas comprobaciones se han considerado los mismos criterios de mediciones del proyecto con el que se presupuestó y que quedaba suficientemente explícito, donde se descuenta la superficie de oberturas y puertas en los parámetros.

Además, como bien recoge también la sentencia, en las mediciones efectuadas por el perito judicial, se recogen mediciones superiores a las que está reclamando la actora y que constan en su presupuesto final de obra, circunstancia que, en virtud del principio dispositivo, impide que pueda estarse a las mismas. Dicho extremo queda perfectamente acreditado con una mera comparativa entre las mediciones en base a las que reclama la actora y las efectuadas por el perito judicial y se puso de manifiesto también en el acto del juicio, en la declaración prestada por el perito de parte, Sr. Jose Pablo , en el que al interrogarle sobre algunas de las partidas, como las relativas a pared de la fachada, rebozado paredes, remate paredes y aislamiento pared medianera; verificó las importantes diferencias en cuanto a mediciones existentes entre el presupuesto final aportado por la actora y las mediciones que constan en el informe del perito juicio, muy superiores. Las alegaciones vertidas por la apelante sobre dicho extremo, lo único que pretenden es confundir al Tribunal sobre una cuestión que ha quedado perfectamente clara, tal y como se ha justificado anteriormente.

Por consiguiente, de acuerdo con lo expuesto, procede desestimar el recurso en este extremo, al no existir error alguno en la interpretación de la documental referida por parte de la juzgadora, siendo que sus conclusiones sobre la cantidad a detraer del importe reclamado por la actora en concepto de incremento de obra, se ajustan perfectamente al resultado de la prueba practicada, sin que puedan reputarse ni ilógicas ni arbitrarias.

TERCERO.-Alega también la apelante error en la apreciación de la prueba en cuanto a la existencia y valoración de las partidas de inacabados, defectos de acabado y daños aparecidos con posterioridad, considerando inaplicable el artículo 17. 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por cuanto de las partidas de inacabados deben responder los industriales que intervinieron en la obra y que fueron contratados directamente por la propiedad. Pone de manifiesto igualmente que para poder descontar de la factura de la actora los trabajos inacabados, es requisito indispensable que estos trabajos se hayan facturado y que se encuentran relacionados en el documento 13 de la demanda, presupuesto final de obra, y se reclamen o se hayan cobrado, considerando que no pueden imputarse a la actora las partidas que enumera, cuantificando la cantidad a descontar en 309,91 €, frente a los que 3.240,66 € descontados en la sentencia recurrida en base al dictamen pericial aportado por la parte demandada. Cuestiona también las cantidades descontadas en la sentencia por defectos de acabado, 4.093,42 € basándose en el dictamen pericial aportado por la demandada, al considerar debe estarse al informe emitido por el perito designado judicialmente, que los valora en 1.492,58 euros. Por último cuestiona, a su vez, las cantidades descontadas en la sentencia por daños aparecidos con posterioridad, 5.922,16 €, basándose en el dictamen pericial aportado por la demandada, al considerar debe estarse al informe emitido por el perito designado judicialmente, que los valora en 2.357,46 euros. En base a lo expuesto considera que la cuantificación del derecho de crédito de la actora asciende a 27.238,51 euros, una vez detraídos los 10.100 euros consignados judicialmente por la demandada, en lugar de los 1.368 € más IVA establecidos en la resolución recurrida.

El recurso debe correr igual suerte desestimatoria en este extremo, al no existir error alguno en la apreciación de la prueba practicada por parte de la juzgadora, siendo la actora responsable de las partidas de inacabados de obra, defectos y vicios que se le imputan en la resolución recurrida.

Afirma en primer lugar la recurrente la inaplicabilidad del artículo 17. 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , al entender que de las partidas de inacabados deben responder los industriales que intervinieron en la obra y que fueron contratados directamente por la propiedad.

Efectivamente los dos industriales que depusieron en el acto del juicio, encargados de los trabajos de aluminio (Sr. Samuel ) y de pintura (Sr. Jose Miguel ), no el instalador de Pladur (Sr. Ángel Jesús ), que no depuso en dicho acto al renunciar la actora a su práctica, manifestaron que fueron contratados directamente por la propiedad, que fue quien les pagó sus servicios. No obstante, de la prueba practicada, y en concreto de la declaración del perito Sr. Jose Pablo en el acto de juicio, se desprende que todos los defectos, vicios y trabajos inacabados que recoge en su informe responden a trabajos de paletería que fueron contratados a la actora, no existiendo ninguna partida que no corresponda ejecutar al constructor sino a otros industriales de los que intervinieron en la obra; declaración que fue clara y contundente, manifestando donde se encuadraban las partidas respecto a las que se le preguntó en el documento 13 de la demanda, dando una explicación coherente y convincente. Ello determina que tampoco pueda prosperar la alegación vertida por la apelante, relativa a que algunas partidas responden a trabajos no facturados por la constructora. Téngase en cuenta que, como afirma la juez a quo, la actora en su demanda reconoce que la partida de paletería fue íntegramente ejecutada por la misma.

Cuestiona también la recurrente la realidad y valoración de las partidas relativas a trabajos inacabados, defectos y vicios de obra, entendiendo que debe estarse al informe pericial emitido por el perito judicial y no al informe pericial aportado por la demandada y emitido por el Sr. Jose Pablo , como hace la sentencia.

La juzgadora, tras valorar ambos informes periciales y las declaraciones de ambos peritos en el acto de juicio, se decanta por el informe emitido por el perito Sr. Jose Pablo , al considerar que es más cercano a la realidad, dada la fecha de su emisión, y más completo que el informe emitido por el perito designado judicialmente, Sr. Lourdes , sin que las conclusiones a las que llega, a la vista de toda la prueba practicada, puedan reputarse ilógicas ni arbitrarias.

En numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala en el sentido que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana critica ( Art. 348 de la LEC ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS 31-1-1992 , 12-6-1999 , 14-10-2000 , 2-2-2001 , 17-5-2002 , 15-4-2003 , 3-5-2004 , 19-12-2005 y 10-11-2006 , entre otras muchas), resultando de esta misma doctrina que los resultados de la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, no estando vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al juez su decisión sino que simplemente le ilustra a través de su parecer, sirviendo de orientación a las cuestiones objeto de la pericia, pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

En tal sentido el TS en la reciente Sentencia de 29 de mayo de 2014 , ante la alegación de un error de valoración, establece: '... lo que pretende es que se tenga en cuenta un informe pericial distinto del que acepta la sentencia lo que no es admisible. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso en el que se ha hecho una valoración de los mismos y se ha aceptado en lo sustancial el informe de...'.

En el presente caso se han seguido los criterios referidos, puesto que ante la existencia de varios dictámenes periciales, el juzgador opta por aquel que más le convence, previa ponderación de los mismos y exponiendo las razones de tal decisión.

En cuanto a los trabajos inacabados, cuestiona la recurrente una serie de partidas que el perito Sr. Jose Pablo recoge en su dictamen, al considerar que no pueden imputarse a la actora. En concreto cuestiona en primer lugar la partida A.1, relativa a la lindes de ventanas para acabar de revestir, al considerar que es el industrial del aluminio el que debe responder de la misma. No obstante, dicha partida la contempla también el perito judicial en su dictamen, estableciendo que en la zona de acceso por la parte posterior hay alguna ventana que no se acabó de rebozar en el linde de la parte inferior, aceptando la valoración realizada por el perito Sr. Jose Pablo . Además éste último, en la declaración prestada en el acto del juicio, dio una explicación convincente, manifestando que puede ir acabado con aluminio o con el revestimiento del resto de la fachada, faltando el mismo en la obra, siendo que esta partida está incluida en el documento 13 de la demanda en las mediciones del revoco. Incluso el perito judicial en dicho acto aclaró que entendía que es más una cuestión de obra y no tanto del industrial del aluminio por cuanto todos los demás dinteles están revocados con material de obra.

Cuestiona también las partidas A.2, A.5 y A.6 relativas a rebozado y pintado bajo cubierta de lavadero, rebozado y pintado bajo tribunas y fachada posterior pendiente de acabar, al considerar que no pueden imputarse a la actora al no ser partidas que hayan sido facturadas por la misma, refiriendo también en cuanto a las dos primeras, que es el instalador de aluminio el responsable de las mismas por cuanto deberían haberse acabado con aluminio.

No obstante, el perito Sr. Jose Pablo en el acto de juicio, al ser preguntado sobre estas partidas manifestó en cuanto a la primera que son 14 m en un total de 1400 m de revestimiento, por lo que saber si están o no incluidos en lo facturado por la actora es difícil, siendo que las mediciones del arquitecto son sólo con la obra acabada y estos trabajos no se han ejecutado, realizando la misma apreciación en cuanto a las otras dos partidas, que entiende son obras de paletería imputables al constructor.

Por último cuestiona la partida relativa a medianera sin aislamiento térmico. Alega que existe error en la valoración de la prueba por cuanto dicho aislamiento térmico se colocó por la actora, como reconoció el esposo de la demanda en la testifical practicada, siendo que el vecino lo retiró, como reconoció también éste en la testifical practicada, y que además dicha partida no la factura la actora, que ha perdido el coste del material.

Del informe pericial emitido por el perito Sr. Jose Pablo se desprende que ante la imposibilidad de aislar por el exterior en la pared, la dirección facultativa y constructor debían de haber previsto en su momento disponer un aislante interior y doblar la pared como resto de paredes de fachada. Refiere que para solucionar esta deficiencia habrá que hacer un revestimiento' de pladur con aislamiento por el interior de la vivienda en todas las partes de la medianera que den directamente al exterior. Reconoce que dicho coste no puede repercutirse al constructor, pero que lo que sí que hay que deducir de la certificación final, dado que no debe asumirse por la propiedad, es el coste del enyesado y pintado de las zonas donde deberá efectuarse dicho revestimiento de pladur.

Lo expuesto fue ratificado por el perito Sr. Jose Pablo en el acto del juicio, manifestando que la constructora acabó los trabajos del interior cuando había problemas con el aislamiento exterior, lo que determina que la solución que queda es aislar por dentro y, por consiguiente, los acabados relativos a enyesar y pintar la pared son trabajos que se han ejecutado de más y que no pueden repercutirse al cliente, que si quiere aislarla tiene un coste añadido, siendo que esto tenía que haberse previsto en su momento por la constructora, lo que determina que dicha partida es imputable a la misma.

En cuanto a los defectos de acabado, cuestiona la recurrente en primer lugar la partida B.1, relativa a deficiencias en el aplacado de la fachada, por diferencias de aspecto en las placas de la parte superior del aplacado de la fachada. Alega que, tal y como establece el perito judicial no puede considerarse dicha partida como un defecto de acabado ya que es imposible obtener un color homogéneo en materiales naturales y provenientes de cantera, siendo que constructora se limitó a adquirir dicho material.

En la sentencia recurrida se da debida respuesta a la existencia de dicha partida defectuosa, siendo que los argumentos vertidos en la misma no han resultado desvirtuados por la apelante y esta Sala los comparte a la vista de la prueba practicada.

En el reportaje fotográfico unido al informe pericial emitido por el perito Sr. Jose Pablo , se aprecia la diferencia de aspecto de las placas de la parte superior de la fachada, apreciándose que tienen un color distinto respecto a las demás.

Ello fue ratificado además por el perito Sr. Jose Pablo en el acto del juicio, manifestando que en las fotografías se aprecia claramente el cambio de tonalidad del aplacado, precisando que la diferencia de color se aprecia a simple vista, debiéndose a una mala previsión del material puesto que es la misma piedra, pero de diferente cantera o roca. Refirió que es un defecto que estéticamente no puede admitirse y que además no cree que la diferencia de tonalidad se unifique con el tiempo, por cuanto las dos piezas envejecen igualmente, por lo que la diferencia se mantendrá. Añadió que ha buscado la solución más económica, consistente en sustituir simplemente las piezas de arriba y no cambiarlas todas, como sería lo deseable.

Por su parte el perito judicial en el acto de juicio reconoció la existencia de dicho defecto, pero manifestó que la valoración es negativa y debe dejarse como está, no dando una explicación convincente a dicha conclusión, limitándose a leer lo dispuesto en su dictamen.

Cuestiona también la recurrente la partida B.3, relativa a entrega defectuosa entre aplacado y chapa lindes ventanas, alegando que dicha partida es responsabilidad del industrial del aluminio y que la actora no ha presupuestado esta partida de aluminio ni la reclama. No obstante, dicha partida la contempla también el perito judicial en su dictamen, estableciendo que se estima la observación realizada del informe del Sr. Jose Pablo y valora la partida para resolver el defecto, por lo que ningún sentido tiene que se cuestione dicha partida defectuosa, que es reconocida por los dos peritos que han intervenido las presentes actuaciones.

Cuestiona igualmente la partida B.4, relativa a sustitución remate alfeizar ventana, alegando que el perito judicial desecha esta partida. Lo cierto es que la existencia de tal defecto ha quedado perfectamente acreditada y se refleja en la fotografía acompañada al informe del perito Sr. Jose Pablo , donde se aprecia el acabado con diferentes materiales, sin que pueda considerarse tal defecto como irrelevante, como establece el perito judicial, compartiendo el criterio sostenido por la juzgadora.

Cuestiona a su vez la partida B.6, relativa a zócalo parquet diferente en baño 1 de planta segunda, alegando que no la acepta porque no está presupuestado por la actora y por lo tanto no ha sido cobrado por ésta. No obstante, dicha partida la contempla también el perito judicial en su dictamen, estableciendo que se detecta una diferencia de tratamiento en los zócalos del baño planta segunda, estimando la propuesta de sustituir aquel que es diferente y colocarlo igual al resto, por lo que ningún sentido que cuestiona dicha partida defectuosa, que es reconocida por los dos peritos que han intervenido las presentes actuaciones. Además el perito Sr. Jose Pablo en el acto del juicio, al preguntársele sobre esta partida y sobre su inclusión en el documento 13 de la demanda, manifestó que puede ir incluido en el pavimento, indicando que los metros cuadrados de pavimento están todos y todo el perímetro tiene que ir con su zócalo.

Por último cuestiona la partida B.11, relativa a sellado gorro chimenea del conducto y extracción de la cocina, alegando que esta partida es inaceptable ya que son los instaladores de la cocina los responsables de la misma y ni siquiera se sabe quiénes son.

El perito Sr. Jose Pablo recoge dicho defecto de acabado, estableciendo que se producen goteras cuando llueve en la cocina de planta baja, justo en la ubicación del tubo extractor de humos de la cocina, por lo que es necesario reparar el sellado en cubierta del gorro de la chimenea.

El perito judicial desecha dicha partida simplemente por el hecho que en la visita que efectúa a la obra, nada se le indicó sobre esta partida y por tanto no la considera, sin ninguna otra consideración.

En el acto del juicio el perito Sr. Jose Pablo , al preguntársele sobre este defecto, manifestó que el sellado con silicona tanto puede hacerlo el constructor como el industrial, refiriendo que normalmente es del...., momento en que fue interrumpido por el letrado de la actora, que no le dejó acabar de explicarse, por lo que hay que considerar que en ningún caso ha quedado acreditado que dicho trabajo fuese responsabilidad del industrial y no de la constructora.

En relación a los daños aparecidos fruto de vicios constructivos, la recurrente cuestiona en primer lugar la partida C.1, relativa a condensaciones en planta segunda por falta de aislamiento. Dichos daños son consecuencia de la inexistencia de la partida A.7, relativa a medianera sin aislamiento térmico, por lo que reitera las alegaciones vertidas en su recurso respecto a esta última partida, que determina que no pueda imputarse a la constructora el coste de dicho daño.

En este punto, no cabe sino dar por reproducido lo expuesto en relación a la partida A.7, lo que determina que dicho daño sí es imputable a la constructora, que debe asumir su coste.

Cuestiona también la partida C.2, relativa a grietas tabiques por dilataciones diferentes de los materiales, alegando que, tal y como establece el perito judicial, se trata de grietas habituales en la construcción tradicional, no imputables al constructor sino el mismo sistema constructivo. Del informe emitido por el perito Sr. Jose Pablo , se desprende que estamos ante un defecto constructivo, del que debe responder la constructora, indicando cuál era la solución constructiva que debía haberse empleado y que es necesario llevar a cabo para repararlos, refiriendo también que se trata de elementos que dilatan diferente y por eso aparece las grieta en todo el perímetro de la unión. Estando ante un defecto constructivo, resulta evidente que la actora debe asumir su coste, no compartiendo la Sala el criterio del perito judicial, siendo que además en el acto del juicio ninguna aclaración se pidió sobre tal partida a ninguno de los peritos.

Por último cuestiona la partida C.5, relativa a cubre-muros pared barandillas terraza desenganchados, alegando que debe estarse al informe emitido por el perito judicial, que establece que en la visita no observó ninguna coronación de muerte de barandilla, por lo que no considera la partida. Lo cierto es que la existencia de dicho daño ha quedado perfectamente acreditada en autos con el informe pericial emitido por el perito Sr. Jose Pablo y se desprende además de la fotografía acompañada a dicho informe, donde se aprecia perfectamente la existencia de dicha patología. Pone de manifiesto el perito que dadas las grandes dimensiones de la pieza y el tipo de material, implica que sufra unas importantes dilataciones, que la fuerza de fijación del cemento cola no puede soportar y las piezas se desenganchan, por lo que es necesario una fijación mecánica y no sólo química. Ello fue ratificado por el perito en el acto de juicio, manifestando que, tal y como se aprecia en las fotografías acompañadas de su informe, las piezas se desenganchaban y era peligroso, indicando que el problema se presentó porque la unión del mortero de cemento no fue la idónea.

De hecho el propio perito judicial en el acto de juicio, manifestó que no recoge esta partida porque no la observó cuando él fue y al exhibírsele la fotografía adjunta al informe del Sr. Jose Pablo , aclaró que él no lo vio así cuando fue a la obra y que de estar así, como se ve en la foto, debía repararse.

En base a ello la juez a quo considera más completo y más cercano a la realidad el informe emitido por el perito Sr. Jose Pablo , que lo suscribió el 18 de septiembre de 2012, mientras que el perito judicial lo emitió el 21 de mayo de 2013. Por ello concluye también que el perito judicial no valoró todos los trabajos porque ya estaban reparados, no reflejándose por tanto la realidad de toda las deficiencias que existían en un primer momento, conclusión que comparte la Sala a la vista de la prueba practicada. En ningún caso puedan compartirse las alegaciones que al respecto realiza la apelante en su recurso, relativas a que no ha quedado acreditada la existencia de reparación alguna por cuanto no obra en autos ningún documento que acredite la existencia de la misma, dado que la existencia de dichas reparaciones se desprende simplemente de la comparación entre los dictámenes emitidos por uno y otro perito, apreciándose por el perito Sr. Jose Pablo algún defecto, que ya no existe cuando posteriormente va a visitar la obra el perito judicial, lo que lleva implícita la existencia de una reparación entre medio.

Por consiguiente, debe estarse a la valoración de la prueba realizada por la juez a quo, y a las conclusiones a las que llega en cuanto a la existencia y valoración de los trabajos inacabados, defectos de acabado y vicios de la obra y la responsabilidad de la actora en los mismos, desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.-La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construccions i Reformes Puig Gros, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Balaguer en los autos de Juicio Ordinario 76/2012, CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta

sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilma Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.