Sentencia Civil Nº 427/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 408/2013 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006991

Recurso de Apelación 408/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 930/2012

APELANTE:CLIVET ESPAÑA, S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. SILVIA VIRGINIA CIMARRA CARDENAL

APELADO:D./Dña. Alejo

PROCURADOR D./Dña. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 930/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles a instancia de CLIVET ESPAÑA, S.A.U. como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. SILVIA VIRGINIA CIMARRA CARDENAL contra D. Alejo como parte apelada, representado por el Procurador D. JOSE MIGUEL SAMPERE MENESES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/01/2013 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 17/01/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. José Miguel Sampere Meneses en nombre y representación de D. Alejo , en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra CLIVET ESPAÑA S.A.: 1.- se DECLARA que la bomba de calor geotérmica modelo WSHR-XEE, con número de matrícula AA3R169F0010 se encontraba en periodo de garantía en el momento de su 'puesta en marcha definitiva', encontrándose vigente el periodo de garantía desde el día 27/4/11. 2.- se CONDENA a la demandada a la reparación y puesta en correcto funcionamiento de la citada bomba de calor geotérmica modelo WSHR-XEE, con número de matrícula AA3R169F0010; 3.- se CONDENA, asimismo, a la demandada a abonar a D. Alejo la cantidad de 130,13 euros.

Todo ello sin expresa condena en costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de CLIVET ESPAÑA S.A.U., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento el actor, D. Alejo ejercita acción para la reparación in natura y puesta en funcionamiento de una bomba de calor geotérmica, así como en reclamación de cantidad, contra la entidad CLIVET ESPAÑA, S.A. La demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual:

a.- El actor adquirió el 1 de marzo de 2010 a la empresa GEONORTE SOLUCIONES ENERGETICAS, S.L., instalador autorizado por CLIVET ESPAÑA, S.A., una bomba de calor geotérmica modelo WSHR-XEE, la cual había sido adquirida por GEONORTE previamente a la mercantil demandada el 18 de noviembre de 2009, abonando el actor a GEONORTE la cantidad de 36.889,52 euros.

b.- Habiendo sido declarada GEONORTE en concurso de acreedores, el actor se puso en contacto con CLIVET ESPAÑA, S.A., para la puesta en marcha de la máquina.

c.- Se solicitó del Sr. Alejo realizar unas modificaciones en la instalación para poder considerarla correcta, para lo cual el actor contrató los servicios de SOLCAN SOLUCIONES AMBIENTALES, S.L., que realizó los trabajos de 'suministro e instalación de una barrera geotérmica de 20 m de longitud semienterrada conectada a captador geotérmico horizontal existente, trabajos de puesta a punto de bomba Clivet GAIA según especificaciones del fabricante, llenado de Glicol a -15º, comprobación de presión, instalación de caudalimetro y ayuda de puesta en marcha de máquina por el fabricante Clivet' (factura de 22 de enero de 2011).

d.- El 27 de abril de 2011 se persona un técnico de la demandada en el domicilio del actor, donde se había instalado la máquina, realizando la puesta en marcha provisional de la misma, ya que aún no había corriente eléctrica definitiva. Por esta intervención se emite factura de 31 de mayo por importe de 610,98 euros, abonada por el actor.

e.- El 22 de agosto de 2011 CLIVET emite presupuesto por importe de 506,08 euros en orden a la puesta en marcha definitiva de la caldera una vez se realicen las modificaciones en la instalación por ella indicada. La segunda puesta en marcha se realiza el día 6 de septiembre de 2011, dándose por correcta y emitiéndose factura de fecha 30 de septiembre de 2011 por importe de 506,08 euros, que fue abonada por el demandante. En esta segunda puesta en marcha, el técnico de CLIVET, presente en esas actuaciones, indicó que estaba todo correcto, lo que se recogió por el actor en el parte de intervención, a petición del técnico, que después lo firmó de conformidad.

f.- Con posterioridad se ha producido una avería en la máquina, que no ha sido debida al mal uso o la instalación, sino a un fallo en la sonda de temperatura de la bomba de calor geotérmica Clivet por un defecto en la misma, produciéndose una congelación del intercambiador de BP que, en consecuencia, se ha perforado.

g.- El demandante puso los hechos en conocimiento de su aseguradora que, con fecha 21 de febrero de 2012, procedió a realizar un informe pericial donde se fijó el importe de la valoración de los daños producidos hasta el momento en la caldera en 1.960,35 euros.

Se expresa en la demanda que los requisitos del modelo instalado permiten colectores verticales y horizontales para la recuperación de la energía del terreno. Que aún cuando la mercantil demandada afirma que resulta imposible poner los pozos en el terreno para los captadores verticales, la solución viene dada por los captadores horizontales, tal como se ha realizado, siendo que el principal de estos captadores horizontales está enterrado y no es visible y los que están instalados en superficie no son los principales, habiéndose instalado dos barreras semienterradas de 10 metros cada una, conectadas al captador horizontal existente, tal como se recoge en el informe de SOLCAN sobre su intervención en la instalación efectuada, que acompaña. Y que el manual de CLIVET para la instalación permite, además que se realice por pozos verticales, la opción de colectores horizontales.

Y se solicita: 1) Que se declare que la bomba de calor geotérmica estaba en período de garantía en el momento de su puesta en marcha definitiva; debiendo proceder la demandada a su reparación y puesta en correcto funcionamiento; así como a devolver al actor la cantidad de 506,08 euros o, subsidiariamente, se minore la factura por los trabajos efectivamente realizados, y a abonarle la cantidad de 3.000 euros por daños morales. 2) Se condene a la demandada a la reparación de la caldera y a entregar al actor la garantía solicitada, así como al pago de las referidas sumas.

La demandada se opuso a la demanda, señalando en esencia, que GEONORTE no es un instalador autorizado de CLIVET, ni tiene relación alguna con aquella más allá de las relaciones mercantiles derivadas de la adquisición de la máquina de climatización, lo que tuvo lugar el 18 de noviembre de 2009. Expresa que no se dedica a la instalación de máquinas, sino solo a su venta, pudiendo realizar a petición del cliente 'la puesta en marcha', que tiene por objeto comprobar que la instalación realizada por un tercero se ajusta a los parámetros y requerimientos técnicos de la máquina. Que el 27 de abril de 2011 un técnico de CLIVET se personó en la vivienda del actor comprobando que no disponía de corriente eléctrica definitiva, optando el actor, ante las soluciones que se le ofrecieron, por una puesta en marcha provisional. Que se le advirtió que la instalación no cumplía las especificaciones técnicas necesarias para el correcto funcionamiento de la máquina y que, hasta que no quedara subsanado no podría realizarse la puesta en marcha definitiva. Que para ello y habiendo desaparecido del tráfico jurídico GEONORTE, el actor contrató los servicios de la empresa instaladora SOLCAM. Que en la puesta en marcha definitiva, que se realizó el 2 de septiembre de 2011, el técnico de CLIVET encontró fallos en la instalación que hace que ésta funcione en verano pero no pueda hacerlo en invierno hasta que los defectos estén subsanados. Que se trata de un equipo de climatización por geotermia, de manera que los intercambiadores de calor deben instalarse en pozos verticales subterráneos de entre 5 y 200 metros de profundidad, en contacto con la 'tierra', con la que intercambiarán temperaturas, algo que no hizo la primera instaladora por las dificultades que presentaba el terreno del actor, ofreciendo la empresa SOLCAN la solución alternativa más barata de instalar unos intercambiadores exteriores y horizontales que, sin embargo, no cumplen los requisitos de funcionamiento de la máquina. Achaca, por tanto, el problema a una deficiente instalación, por la mala elección de origen, dado que la máquina adquirida por el demandante a GEONORTE no es idónea habida cuenta la naturaleza del terreno. Se opone a las pretensiones de la demanda solicitando su íntegra integra desestimación.

La Juez de instancia dicta sentencia en la que, tras extractar la posición del actor y de la demandada, valora la prueba practicada y concluye que se habría acreditado la existencia de una avería en la bomba de calor Clivet fabricada por la demandada, no habiendo quedado acreditado que esta avería sea imputable a un defecto de instalación, refiriendo de forma detallada el resultado de la prueba, y concluyendo que la demandada no actuó con la diligencia profesional exigible en sus intervenciones de 'puesta en marcha' de la bomba de calor, pues si la instalación exterior presenta deficiencias que, a juicio de su técnico, son tan evidentes que no precisan informe pericial -que la demandada ni siquiera ha ofrecido-, debieron detectarse mediante una superficial inspección durante la intervención de 'puesta en marcha'. Y estima parcialmente la demanda declarando que la bomba de calor geotérmica se encontraba en período de garantía en la fecha de la puesta en marcha definitiva, y condenando a la demandada a la reparación y puesta en correcto funcionamiento de la bomba de calor, y al pago a la actora de la cantidad de 130,13 euros; sin expresa imposición de las costas causadas.

La demandada interpone recurso contra esta resolución, centrando su contenido en la argumentación recogida en el Fundamento Quinto de la Sentencia, en relación con la causa de la avería padecida en la máquina litigiosa, que sostiene, sea ello expuesto en forma resumida, en la alegación de que las pruebas existentes en autos permiten sostener que la causa de la avería es ajena a la máquina, que obedece a una mala instalación y, más en concreto, realmente, a la actuación del segundo instalador, que ha intervenido como testigo en el juicio, aportando el elemento probatorio definitivo que esta parte entiende que no ha sido correctamente apreciado por la Juzgadora de instancia, valorando su resultado para discrepar de lo concluido en la sentencia, sin perjuicio de manifestar su admiración por la prolija y acertada fundamentación de la misma en lo relativo a garantías, protección del consumidor y demás cuestiones tratadas. Añade, además, el apelante el imposible cumplimiento de la sentencia en lo relativo a la obligación de hacer, por entender que la avería no obedece a un fallo de la máquina, de modo que aunque se repare, volverá a estropearse, pues hasta que no se subsanen los defectos de la instalación accesoria y, en particular, los captadores semienterrados instalados por la mercantil SOLCAN, resulta estéril realizar cualquier labor en la máquina. Y solicita la revocación de la sentencia, dejando sin efecto el punto 2 del fallo relativo al pronunciamiento de condena a la reparación y puesta en correcto funcionamiento de la bomba de calor, manteniendo el resto de los pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de la alzada a la actora si se opusiere a ello.

El actor se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesa la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Corresponde analizar en primer lugar el defecto invocado por el apelado. Tal objeción se fundamenta en que el recurso no se formula de conformidad con el art. 458.2 LEC , pues se omiten los concretos pronunciamientos impugnados.

Como declara la SAP Madrid, Sección 25, de 4 de abril de 2014 , la Ley de Medidas de Agilización Procesal, publicada en el BOE de 11 de octubre y en vigor al 31 de octubre de 2011, según sus Disposiciones Final y Adicional 1ª, suprimió el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y reordenó el recurso de apelación, estableciendo un único escrito de interposición, en el término de veinte días, desde la notificación de la sentencia, con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación y los pronunciamientos impugnados, conforme establece el artículo 458 de la misma Ley Procesal Civil . Pero, en este caso no puede prosperar la alegación de inadmisibilidad que pretende la parte apelada al amparo del artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de identificación de los pronunciamientos impugnados: En primer lugar, porque se deduce de la lectura del recurso que, al no especificarse alguno de ellos, resulta que son recurridos todos, permitiendo a la parte contraria el ejercicio del derecho de defensa. Y, en segundo lugar, porque el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo al contenido del recurso, no anuda su inadmisión a la falta de determinación de los pronunciamientos que se impugnan, ya que, en su apartado 3, establece 'si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso', de donde resulta que la inadmisión a trámite del recurso solo es posible por dos causas, si la resolución no es apelable o si el recurso es extemporáneo. No existe norma alguna que sancione con la inadmisibilidad al defecto que se alega por la parte apelada, debiendo prevalecer la interpretación favorable al derecho de acceso a los recursos. En este sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Orense: nº 392/2013, de 14 de noviembre , de La Rioja, sec. 1ª, de 26-12-2013 , nº 365/2013 , rec. 262/2012 , y de Baleares, sec. 3ª, de 14-1-2014 , nº 8/2014 , rec. 432/2013 , de Madrid, Sección 25 de 4 de abril de 2014 , Sección 21 de 13 de marzo de 2014 , Sección 12 de 27 de febrero de 2014 .'

Por lo expuesto, en nuestro caso, el efecto jurídico de que no se hayan determinado los concretos pronunciamientos impugnados, como también declara la citada resolución, no ha de ser la inadmisión del recurso, puesto que la falta de identificación del objeto de la apelación no ha supuesto indefensión alguna para la parte adversa que ha podido articular, sin obstáculo alguno, los argumentos pertinentes en los que basar su oposición al recurso. Bajo la vigencia del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con relación al escrito de preparación del recurso de apelación, este criterio ya fue seguido, entre otras, por la sentencia de la Sección 28 de la AP Madrid de 14 de diciembre de 2009 con cita de otras resoluciones como la de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de noviembre de 2006 , de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 de marzo de 2007 , de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 29 de enero de 2007 y, por último, del propio Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2003 .

El motivo, por tanto, no puede prosperar.

TERCERO.-Llegados a este punto, centrados del modo anteriormente expresado los términos del recurso, el nuevo examen que la Sala hace de la prueba practicada no nos permite razonadamente alterar la convicción judicial, plasmada en una sentencia minuciosa y detallada, compartiendo la valoración de la prueba practicada, por más que la parte pueda discrepar de dicha convicción, cuyos argumentos, que expresa en su recurso, no logran desvirtuar la apreciación más objetiva, imparcial y ponderada que realiza la Juzgadora de instancia.

Pasamos a señalar los hechos, según quedan acreditados de la revisión y apreciación combinada de los medios de prueba practicados, relevantes para la resolución de la cuestión litigiosa:

1).- El actor adquirió el 1 de marzo de 2010 a la empresa GEONORTE SOLUCIONES ENERGETICAS, S.L., instalador autorizado por CLIVET ESPAÑA, S.A., una bomba de calor geotérmica modelo WSHR-XEE, la cual había sido adquirida por GEONORTE previamente a la mercantil demandada el 18 de noviembre de 2009, abonando el actor a GEONORTE la cantidad de 36.889,52 euros.

2).- Habiendo sido declarada GEONORTE en concurso de acreedores, el actor contrató los servicios de SOLCAN SOLUCIONES AMBIENTALES, S.L., que realizó los trabajos de 'suministro e instalación de una barrera geotérmica de 20 m de longitud semienterrada conectada a captador geotérmico horizontal existente, trabajos de puesta a punto de bomba Clivet GAIA según especificaciones del fabricante, llenado de Glicol a -15º, comprobación de presión, instalación de caudalimetro y ayuda de puesta en marcha de máquina por el fabricante Clivet', según factura de fecha 22 de enero de 2011 que se aporta como doc. 8 demanda.

En el informe de la instaladora SOLCAN de 25 de febrero de 2012, que se acompaña como doc. 22 demanda, se expresa que se le contrató para 'rematar las instalaciones, conexionado de equipos, bomba de calor, sondas exteriores y emisores interiores de fancoils y suelo radiante (equipos parcialmente instalados)', y que una vez preparados los equipos, se sometieron a pruebas hidráulicas que le llevaron a 'revisar la instalación exterior y desechar una parte' e 'instalaron dos barreras semienterradas de 10 m cada una conectadas al captador horizontal existente'.

3).- El actor solicitó de CLIVET ESPAÑA, S.A., la puesta en marcha de la máquina, emitiendo aquélla presupuesto con fecha 13 de abril de 2011 por importe de 667,55 euros, y el 27 de abril se persona D. Lucio , técnico de la demandada, en el domicilio del actor, donde se había instalado la máquina, para realizar la puesta en marcha. Según el informe de intervención: 'Se realiza la puesta en marcha provisional del equipo ya que el cliente aún no tiene corriente eléctrica definitiva. El equipo está fuera de las condiciones de garantía hasta que no se realice la puesta en marcha definitiva cuando la tensión sea definitiva. El cliente nos volverá a solicitar una visita a la instalación cuando esté todo correcto. El equipo queda funcionando correctamente tanto en verano como en invierno y produciendo agua caliente y sanitaria.' (doc. 6 demanda).

4).- El 17 de agosto de 2011, cuando el demandante ya tiene la acometida eléctrica definitiva, le comunica a la demandada que ya pueden hacer la puesta en marcha definitiva. El 22 de agosto de 2011 CLIVET emite presupuesto por importe de 506,08 euros en orden a la puesta en marcha definitiva de la caldera. Y la 'puesta en marcha definitiva y comprobación funcionamiento', tal como aparece como 'motivo del aviso', se realiza el día 6 de septiembre de 2011 por el mismo técnico de CLIVET, D. Lucio . En el parte de intervención, como 'descripción del trabajo, anomalía encontrada, trabajo realizado, facturas externas relevantes' se anota: 'Revisión de funcionamiento. Cambio de fases y purgado de instalación. Finalización de puesta en marcha. La válvula de seguridad pierde unas gotas de agua'. El demandante a su vez escribe la siguiente nota: 'Desde el día de hoy queda por realizada la puesta en marcha y solicito que den sellada la garantía de la máquina por duración de dos años y también abonen la diferencia de 2,5 horas con el presupuesto A-329'. Consta la firma del técnico y la del cliente. (doc. 7 demanda).

En el informe de SOLCAN de 15 de mayo de 2012 (doc. 22 demanda) se indica que se solventan algunos defectos de instalación, normales en una puesta en marcha: 'sustitución de un purgador en el captador, cambio de una fase de conexión, válvula de seguridad que pierde', y se da por correcta la instalación.

5).- Una vez concluida la puesta en marcha, surgen fallos que se corrigen por SOLCAN conforme expresa en el mismo informe:

- Error 102 - Flujo lado captador: Se cambia la bomba de circulación y se instala un caudalímetro para poder verificar (días 6-12-14-20 de septiembre y 13 de octubre).

- Error 106 - Alarma hielo lado captador: El problema surge cuando la temperatura ambiente exterior se reduce de 8ºC, se instala una sonda de temperatura que detecta un descenso de 5ºC y pasamos por un intercambiador agua que llega de un pozo externo consiguiendo que no baje la temperatura del captador de 5ºC. Se pudo comprobar que la bomba de calor tenía tarada la sonda en 3ºC, por lo que no debiera haber posibilidades de congelación. Se corrigió el problema y dejó de salir dicha alarma (días 21, 24, 27, 29 de noviembre y 2, 4, 18, 25 de diciembre).

- Error F02 - Baja presión (día 29 de diciembre). Añade en este punto: 'este fallo deja bloqueada la máquina y no permite su rearme'.

El 2 de diciembre de 2011 SOLCAN había envíado a CLIVET datos en relación con las alarmas que estaba dando la máquina. Se indica, ante la bajada de temperaturas, que se produce el 'error E06' (antihielo fuente), que 'está claro que el captador es incapaz de recuperar (y eso que estoy trabajando en económico)', y que iba a 'intentar ponerse una resistencia del secundario a ver si conseguimos algo'. Según declara el técnico de SOLCAN, D. Severino , no se llegó a poner esa resistencia y lo que se hizo fue un bypass del funcionamiento pasivo de la máquina, que fue una modificación externa a la máquina.

6).- El 29 de diciembre de 2011 se produce la avería definitiva de la máquina.

7).- Con fecha 13 de septiembre de 2011 el demandante había formulado denuncia contra la demandada ante la Agencia Cántabra de Consumo del Gobierno de Cantabria, en relación con la duración de la garantía y cobro excesivo de la puesta en marcha, solicitando que le den dos años de garantía de la máquina a partir de la puesta en marcha por el servicio técnico de CLIVET y que le abonen la diferencia entre lo reflejado en el presupuesto pagado y lo realmente realizado en la puesta en marcha definitiva. Denuncia que fue archivada el 21 de marzo de 2012 por no apreciarse la existencia de infracción administrativa en materia de defensa del consumidor y usuario. No obstante, dicho Organismo, con fecha 15 de octubre de 2012, incoa expediente sancionador a CLIVET por las siguientes irregularidades: 'No reparación en garantía de equipo de climatización doméstico, alegando que se encuentra fuera de garantía y que la instalación se ha realizado defectuosamente. Negativa a reparar fuera de garantía del precitado aparato, cuando ya había sido pagado de forma anticipada por el cliente el presupuesto elaborado por la empresa' (folios 228 a 340).

8).- Con fecha 2 de enero de 2012 CLIVET envía un presupuesto por importe de 2.313,21 euros por el concepto de 'suministro y cambio de intercambiador del vaporizador', abonada por el demandante mediante transferencia bancaria ordenada el 9 de enero de 2012. (doc. 9 demanda).

9).- En esa misma fecha 2 de enero de 2012, el demandante remite al servicio de posventa de CLIVET correo electrónico (doc. 5 contestación) en el que afirma: 'En referencia a los captadores semienterrados que me instaló Severino , de la empresa SOLCAN, a quien pongo en copia, fue él quien continuó con la instalación hasta vuestra puesta en marcha... el sabía que en el terreno que yo tengo los pozos verticales no fueron posibles por que se desmoronaba el terreno y me aconsejó esos captadores... Desde el primer momento de salto de alarmas, al poco de hacer vosotros la puesta en marcha, él ha estado al corriente y en algún momento ha contactado con vosotros. Quizás no haya habido notificación oficial por sí por teléfono. Severino me aseguró que esos captadores harían funcionar la máquina pues ya los había puesto en otro lado y no hay posibilidad de pozos verticales y horizontales. Igualmente me comentó que recibió instrucciones vuestras para hacer funcionar la máquina a menos temperatura, lo cual todavía no ha llevado a cabo, pues se estropeó el intercambiador antes de hacerlo. Según Severino la máquina tiene unos sensores que a 2ºC hacen parar la máquina para evitar problemas de hielo. Y según él la rotura del intercambiador en ningún caso es debido a él sino a un mal funcionamiento de la máquina, la cual ha dado más de 100 alarmas en este período de tiempo... creo que Severino tendría que hacer funcionar los captadores según me dijo en su día y por vuestra parte deberíais hacer un esfuerzo en reparar el captador...'.

Dicha comunicación responde a la que, a su vez, el Director Técnico de CLIVET le dirige al demandante: 'Como verá la alarma antihielo es continua, la unidad no puede robar calor porque el lado del captador es defectuoso, la sonda A4 es la que lo refleja, de las 10 horas 44 minutos a las 11 horas 8 minutos, es decir, en 25 minutos su unidad para por alarma y así continuamente... como comprenderá, cualquier fabricante cubre los defectos de fabricación de sus unidades, en los tiempos conseguidos en la garantía, que se inicia con la factura por compra del mismo, independientemente de la puesta en marcha, no los de instalación y uso. En su caso, la unidad está fuera de garantía por compra y además por instalación, su unidad no va a trabajar correctamente mientras no se solucionen los problemas de la zona de captación. La unidad que usted tiene es del tipo geométrico, es decir, para aprovechar el agua que tenga una temperatura máxima de salida de 5ºC y usted por desgracia con 10ºC en la calle ya alcanza 2ºC y el equipo se para, sus pozos o lo que le han intentado hacer, no sirven para el trabajo de esta unidad...'. Incorpora una fotografía de la instalación exterior del demandante, y continúa diciendo que 'es la primera vez que lo veo y por desgracia no sirve', concluyendo 'si admite un consejo, que le arreglen primero el captador haciéndole un buen pozo y unas buenas tuberías, después cambie el intercambiador congelado y así disfrutará de una buena instalación de calefacción y a.c.s. Mientras tanto no tendrá nada de lo que pretende.'

10).- El demandante puso los hechos en conocimiento de su aseguradora CASER, que en informe de fecha 21 de febrero de 2012 (doc. 15 demanda), afirma haber comprobado 'la existencia de una avería en el intercambiador de la caldera geotérmica CLIVET, el cual, según diagnóstico del servicio técnico, ha sufrido una comunicación del circuito líquido con el gaseoso, lo que hace necesaria su sustitución'. 'El diagnóstico de la avería indica que ésta se ha producido por congelación, al producirse algún cristal de hielo dentro del intercambiador, lo que ha perforado las placas comunicando ambos circuitos'. 'Para evitar este tipo de averías el equipo dispone de diversos dispositivos de seguridad, entre ellos una alarma antihielo que detiene la máquina cuando se alcanzan temperaturas que pudieran poner en riesgo el aparato, sensores que en este caso no han evitado la avería al permitir que el líquido alcanzase temperaturas próximas a la difusión con la consiguiente formación de cristales de hielo dentro del intercambiador'. Y concluye que 'la avería de la máquina se debe a un fallo en los sistemas de autoprotección de la misma'.

11).- SOLCAN emite informe técnico de fecha 15 de mayo de 2012 (doc. 22 demanda), con el contenido ya indicado en los anteriores apartado 4 y 5, y donde añade que: 'en ningún momento desde la puesta en marcha de la máquina definitiva se ha forzado la bomba de calor con rearmes continuados y que los errores tenían unos días entre sí', por lo que concluye que 'el motivo de la avería no ha sido debido en ningún caso a un mal uso o instalación de la máquina, sino que se debe a que ha habido un fallo en la sonda de temperatura de la bomba de calor geotérmica Clivet por un defecto en la misma que no ha respondido correctamente, por lo que se ha producido una congelación del intercambiador de BP y en consecuencia se ha perforado'.

12).- El informe del Inspector Técnico de la Consejería de Industria de la Dirección General de Comercio y Consumo del Gobierno de Cantabria de fecha 10 de octubre de 2012, obrante en el expediente de dicho Organismo, concluye que: 'la central no funciona y gotea líquido en su interior ... el elemento del conjunto de la instalación en que se ha podido apreciar un defecto es la propia central de control y funcionamiento. No arranca y tiene una fuga de líquido en su interior, que es preciso corregir', y añade que 'no es ninguno de los elementos periféricos, válvulas, vasos de expansión, conductos, sensores geotérmicos, etc.'.

13).- El perito designado judicialmente, Sr. Antonio , emite informe en fecha 4 de enero de 2013 con las siguientes conclusiones:

Sobre la primera cuestión que se le plantea -si la instalación y puesta en marcha de la bomba fueron correctas-, dice que 'la bomba no funciona correctamente y aparece señal de alarma'. Y añade: 'Según el perito que suscribe, en concordancia con SOLCAN el motivo de la avería se debe a que ha habido un fallo en la sonda de temperatura de la bomba de calor geotérmica CLIVET, por defecto en la misma que no ha respondido correctamente, por lo que se ha producido una congelación del intercambiador de BP, y en consecuencia se ha perforado. Por su parte Solcan pone de manifiesto que se ha detectado que el circuito de gas está lleno de agua, se puede meter el agua por rotura o deficiencia de intercambiador, así pues, el fallo se puede estimar en que el cuerpo de la bomba de calor se ha deteriorado. Estimando que la sonda se encuentra averiada no puede regular la temperatura dando lugar a la congelación de intercambiadores, puede ser que siguiera funcionando hasta producirse el fallo. Quizás con unas correctas instrucciones concretas se hubiera disparado al llegar al frio'. Y a continuación señala: 'A la vista de la documentación facilitada y de las comprobaciones realizadas en concordancia con el informe de la Consejería de Economía y Hacienda y de Solcan, se estima que la instalación y puesta en marcha de la bomba no fueron correctas'.

Sobre la segunda cuestión -determinar el origen de los daños-, expresa: 'En concordancia con lo anterior, se considera que el origen de los daños se debe a que ha habido un fallo en la sonda de temperatura de la bomba de calor geotérmica CLIVET, por defecto en la misma que no ha respondido correctamente, por lo que se ha producido una congelación del intercambiador, y en consecuencia se ha perforado. Asimismo se ha detectado que el circuito de gas contiene agua, obviamente en este caso el gas es afectado por el agua, dando lugar a la avería. Debido a que la sonda se encuentra averiada no puede regular la temperatura dando lugar a la congelación de intercambiadores. Quizás con unas correctas instrucciones concretas se hubiera disparado al llegar al frio.'

Finalmente, sobre la tercera cuestión -reparación del problema-, estima necesario desmontar la bomba y sustituir todas las piezas dañadas o inutilizadas y posteriormente realizar la correspondiente puesta en funcionamiento. Añade que la reparación, que fue presupuestada el 2 de enero de 2012 en 2.313,21 euros, y que no fue realizada, hoy tiene un coste superior, que no se puede determinar hasta que se desmonte la máquina y se ponga en funcionamiento. Recomienda que la reparación de la avería se realice según especificaciones del fabricante, se compruebe la presión, se instale un caudalímetro y se ponga en marcha la máquina por el fabricante CLIVET.

CUARTO.-De las precedentes pruebas se desprende que la avería de la máquina se produce por un fallo en la sonda de temperatura y consiguiente congelación del intercambiador que se ha perforado.

Afirma, en primer lugar, la demandada apelante que la avería trae causa de una defectuosa instalación, debido a que los captadores fueron instalados horizontales y semienterrados, en lugar de verticales y enterrados, cuestión que a dicha parte se corresponde probar conforme a la distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la L.E.C .

Explica la parte que estamos ante una máquina de 'geotermia', esto es, un aparato de climatización que utiliza el intercambio de temperatura con el terreno para producir frio o calor, según convenga. Este tipo de máquina solo puede funcionar con 'captadores' enterrados o subterráneos, y que SOLCAN instaló una serie de 'captadores' semienterrados (situados a modo de vallado sobre el terreno) que, según afirma, son los causantes de la congelación del agua que discurre por su interior y por ende de la máquina donde termina confluyendo el agua.

Del manual informativo de la bomba de calor geotérmica (doc. 14 de la demanda) se desprende que su funcionamiento consiste en aprovechar el calor acumulado en el suelo (entre 5 y 200 metros de profundidad), y en los esquemas que aparecen en la página seis los intercambiadores aparecen, efectivamente, enterrados, en sentido vertical. Y como requerimiento exigido según dicho manual se encuentra la 'disponibilidad del suelo para realizar la captación'. Ahora bien, de la hoja informativa de la máquina (al folio 68), conforme a la nota relativa a la 'recuperación de la energía del terreno' y dibujo que se incluye, parece que son factibles tanto los colectores -o captadores- verticales como también los horizontales.

En este caso, como se desprende de las fotografías obrantes en las actuaciones (doc. 16 demanda, folios 326 y 334 en el expediente de la Consejería de Industria de la Dirección General de Comercio y Consumo del Gobierno de Cantabria, y doc. 5 contestación), se habría instalado, por las características del terreno del actor, un captador horizontal enterrado -sin perjuicio de que aparece descubierto en la fotografía que consta como documento 16 demanda, donde se puede observar que se hallaría enterrado a poca profundidad-, con una barrera geotérmica exterior semienterrada conectada al captador.

Si la demandada opone, en primer término, como causa de la avería la incorrecta instalación de los captadores conforme a las instrucciones de la máquina, lo cierto es que, encontrándose la barrera geotérmica exterior plenamente a la vista, no se entiende que el técnico de CLIVET no hiciera constar que esa instalación no correspondía a las instrucciones de la máquina, y autorizara la puesta en marcha definitiva, lo que suponía que consideraba que el equipo quedaba en estado de funcionamiento correcto, sin indicación alguna en el parte de intervención sobre corrección o modificación a realizar, cuando como apunta la Juzgadora de instancia, la propia demandada en su escrito de contestación manifiesta que 'la puesta en marcha' tiene por objeto comprobar que la instalación realizada por un tercero se ajusta a los parámetros y requerimientos técnicos de la máquina...'.

Se contradice además CLIVET cuando, por un lado, manifiesta que tanto en la primera puesta en marcha como en la segunda y definitiva el servicio técnico de CLIVET constató que la instalación está mal realizada y no cumplía los requisitos técnicos necesarios para el correcto rendimiento de la máquina, y que se procede a su puesta en marcha en atención al insistente requerimiento del Sr. Alejo , quedando la máquina en perfecto estado de funcionamiento, pero con la advertencia expresa de que, con la instalación en tal estado, la máquina no podrá realizar los rendimientos deseados, y por otro lado, se remite a la declaración del testigo Sr. Lucio , técnico de CLIVET que realizó las dos puestas en marcha, quien dice que no tuvo conocimiento de esos captadores en el momento de realizar las puestas en marcha, ya que al realizar esa labor no verifica la instalación complementaria, sino que solo se verifica la propia máquina.

QUINTO.- Tratándose la bomba de calor que nos ocupa de un aparato industrial, sus deficiencias deben acreditarse, esencialmente, a través de una prueba pericial que exprese la causa de la avería, salvo que se trate de una deficiencia tal que pueda advertirse sin necesidad de esos conocimientos técnicos, lo que no es el caso.

Conforme a una reiterada Jurisprudencia, la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas). Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Se ha de resaltar también que la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica ( art. 348 L.E.C .), conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o absurdo ( SSTS entre otras de 19 de octubre , de 1982, 25 de febrero y 15 de julio de 1988 ); cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez a quo deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho como lo está la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por éste sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración ha de resultar idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de la actividad probatoria.

El perito judicial, Don. Antonio , atribuye la causa de la avería de la máquina a un fallo en la sonda de temperatura de la bomba de calor geotérmica, por defecto en la misma que no ha respondido correctamente. Esta pericial no nos permite saber las causas concretas del fallo de la sonda de calor -el perito judicial Don. Antonio solo expresa que no ha respondido correctamente- y consiguiente congelación del intercambiador, aunque aclara que su origen no se encuentra en elementos externos, que el problema está en la central, es decir, en la propia sonda, que se tiene que disparar a los 3ºC, pero que no lo hace, y al mezclarse el agua con el gas se produce la avería, añadiendo que parece ser que no es un fallo de los captadores exteriores.

Es el único informe pericial que obra en las actuaciones, ya que la demandada no ha ofrecido su propio dictamen técnico, y sus conclusiones se coordinan con lo que se dice en los demás informes técnicos, no solo con el emitido por el instalador SOLCAN, sino también con el de la aseguradora CASER, así como el informe del Inspector Técnico de la Consejería de la Dirección General de Comercio y Consumo del Gobierno de Cantabria que aprecia la existencia de un defecto en la propia central de control y funcionamiento, añadiendo además que el defecto no se encuentra en ninguno de los elementos periféricos, válvulas, vasos de expansión, conductos, sensores geotérmicos, etc., de la máquina.

Es cierto que desde el mes de noviembre son reiteradas las alarmas reiteradas de la sonda de temperatura, con paradas de seguridad de la máquina, y que SOLCAN interviene en varias ocasiones para subsanar el problema. Pero aunque la demandada apelante afirma con vehemencia en su recurso, de forma novedosa en la alzada a raíz de la declaración testifical de D. Severino , técnico de SOLCAN, que este segundo instalador manipuló el sistema antihielo, es decir, la sonda de temperatura, a fin de que no saltara la alarma cuando la temperatura bajara en exceso, evitando así la parada de seguridad de la máquina, y no obstante el esfuerzo argumentativo que realiza al analizar tal declaración, este tribunal, revisando sus manifestaciones, sobre el informe pericial y demás informes privados técnicos, valoradas por tanto con el conjunto del material probatorio, no ve elementos suficientes para llegar de forma inequívoca a la convicción de la existencia de una relación causa-efecto entre la actuación del instalador SOLCAN y la avería producida en la sonda de temperatura.

Sobre la valoración de la prueba testifical, recuerda la sentencia de esta A.P., Sección 10ª, de 11 de noviembre de 2003, que 'ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial (SS.T.S. de 26 de mayo EDJ 1988/4484 y 9 de junio de 1988 EDJ 1988/4972, 7 de julio EDJ 1989/6943 y 8 de noviembre de 1989 EDJ 1989/9979, 30 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10945, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995 EDJ 1995/4849, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997, entre otras), que el art. 1.248 del C.C ., así como el art. 659 LEC de 1881 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 -'Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...'-, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica...teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran...operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes'.

Se ha reconocido por D. Severino que llegó a proponer a CLIVET la instalación de una resistencia en el secundario para ver si se soluciona el problema, tal como se recoge en la comunicación que dicha entidad dirigió en su momento a CLIVET, pero también manifiesta que no llegó a realizarla y nada se indica además al respecto en el informe pericial ni en los demás informes técnicos. Admite que lo que se hizo fue un baypass del funcionamiento pasivo de la máquina y explica que con ello se consiguió que subiera la temperatura del captador y no se provocaba la temperatura baja, y que funcionó correctamente unos días hasta que se produce la avería, añadiendo que no se afectó a los parámetros de la propia máquina tal como estaban previstos. Pero en ninguno de los informes técnicos se hace indicación alguna a tal actuación y la incidencia que hubiera podido tener en la avería; incluso, como ya hemos visto, en el que emite el Inspector Técnico de la Consejería de Industria de la Dirección General de Comercio y Consumo del Gobierno de Cantabria se expresa que el defecto no se encuentra en ninguno de los elementos periféricos, válvulas, vasos de expansión, conductos, sensores geotérmicos, etc., de la máquina.

Por otra parte, no podemos obviar que la propia demandada, CLIVET, envía al demandante el 2 de enero de 2012 un presupuesto por importe de 2.313,21 euros, precisamente por suministro y cambio del intercambiador, cantidad que le fue abonada mediante transferencia ordenada el día 9 del mismo mes. Lo que revela su aquiescencia, al menos en ese momento, a la reparación de la máquina -bien que por un precio-, aunque después, sin haber procedido a tal reparación, devolviera dicha cantidad -como manifiesta en su escrito de recurso y también expresa el apelado-, planteando su incorrecta instalación y que la máquina no estaba en garantía tanto por la compra como por esa instalación. Lo que por otra parte ha dado lugar a la incoación por parte de la Consejería de Industria de la Dirección General de Comercio y Consumo del Gobierno de Cantabria de expediente sancionador por las irregularidades de 'no reparación en garantía de equipo de climatización doméstico, alegando que se encuentra fuera de garantía y que la instalación se ha realizado defectuosamente', así como 'negativa a reparar fuera de garantía del precitado aparato, cuando ya había sido pagado de forma anticipada por el cliente el presupuesto elaborado por la empresa'.

Así pues, conforme a todo lo expuesto, es obligado concluir la desestimación del recurso interpuesto, con la confirmación de la sentencia apelada, pues tampoco puede tener favorable acogida la alegación de su imposible cumplimiento en cuanto a la obligación de hacer -reparación de la máquina y puesta en funcionamiento-, ya que la propia demandada presupuestó en su momento su reparación y se contempla expresamente en el informe del perito judicial.

SEXTO.-Pese a la desestimación del recurso la Sala considera que la cuestión ofrecía las serias dudas de hecho, basadas en una gran dificultad para determinar cual fuera en definitiva la causa última de la avería sufrida por la máquina geotérmica, que justifican que no se haga imposición de costas, siendo de aplicación en consecuencia el artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CLIVET ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles, CONFIRMANDO dicha resolución; sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0408-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe