Sentencia Civil Nº 427/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 455/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0095524

Recurso de Apelación 455/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Torrelaguna

Autos de Procedimiento Ordinario 106/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Adriano y D./Dña. Apolonia

PROCURADOR D./Dña. MARIA GEMMA PIRIZ CHACON

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JUAN UCEDA OJEDA

D./Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D./Dña. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a uno de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 106/2013 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Torrelaguna, en los que aparece como parte apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y defendida por el Letrado D. FERNANDO GONZÁLEZ SANTAMARÍA, y como parte apelada D. Adriano Y DA. Apolonia , representados por la Procuradora DA. GEMMA PIRIZ CHACÓN, y defendidos por la Letrada DA. FÁTIMA MORENO ÁLVAREZ, con la intervención de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrelaguna se dictó Sentencia de fecha 31/03/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Adriano y Apolonia , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Piriz Chacón, frente a la mercantil BANKIA, S.A., declaro la nulidad de pleno derecho de la orden de suscripción por canje nº NUM000 y de la orden de suscripción nº NUM001 ambas de fecha 25 de mayo de 2009, condenando a la parte demandada BANKIA, S.A. y a Caja Madrid Finance Preferred S.A a estar y pasar por la anterior declaración y a BANKIA, S.A a la restitución del capital invertido de 47.000 euros a los actores y a abonar una cantidad adicional calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción, hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, descontando del total resultante por todos los conceptos los intereses brutos que se hayan recibido que ascienden s.e.u.o por cada suscripción a 7902,33 y 1156,41 euros, pasando la titularidad de todos los títulos o subrogados en su caso a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que debe abonar la demandada, y con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia SA, al que se opuso la parte apelada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Síntesis Demanda

En la demanda se solicitaba se declarase la nulidad, o en su caso, la anulabilidad, de la suscripciones por canje, realizadas por los actores, respecto de 410 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un importe de 41.000 euros y por 60 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un importe de 6.000 euros, ambas de fecha 25-5-2009, con los efectos inherentes a tal declaración, y, de no apreciarse, la resolución de las órdenes de compra por incumplimiento de sus obligaciones por la demandada.

2.-Síntesis de la contestación

Por la demandada, en la contestación, se alegaba, en síntesis, las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y defecto en el modo de proponer la demanda, en cuanto a los hechos no ser ciertas las afirmaciones de contrario respecto de la falta de información y advertencias de riesgos, pues se contradicen con los documentos suscritos por el cliente, así resumen de la emisión, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 2009', y Test de conveniencia, de igual, modo, al haber percibido los intereses.

3.- Síntesis de la sentencia

La sentencia de fecha 31-03-2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrelaguna estima la demanda, y en la misma, se refiere a las pretensiones de los actores y la demandada así como legislación aplicable y jurisprudencia, y aplicados al supuesto del procedimiento, pone de manifiesto la condición de consumidores de los actores, con estudios básicos, su condición de clientes minoristas lo que conlleva la falta de idoneidad para el producto ofertado, sin que se desvirtúe por ser titulares de fondos de inversión, producto de menor complejidad, se les asesoró sobre la conveniencia de su suscripción en orden a su alta rentabilidad, ocultándose o relativizándose sus riesgos. Sólo don Adriano firmó los documentos. El hecho de haber suscrito con anterioridad participaciones preferentes no puede suponer que conociera los aspectos básicos del producto. La labor de asesoramiento se infiere de la testifical del empleado del banco, al reconocer que fue la propia entidad la que les ofreció la renovación del producto, por lo que no se limitó a la mera ejecución de las órdenes supuestamente dadas por sus clientes. No se realizó de forma adecuada el test de conveniencia. La información, el test y la firma se realizó el mismo día. Todo ello conlleva apreciar la existencia de error esencial y excusable.

4.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

4.1.- Vulneración de los principios de justicia rogada y del principio de congruencia.

4.2.- Inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos.

4.3.-Inexistencia de contrato de asesoramiento.

4.4.-Error en la valoración de la prueba sobre la información facilitada. A la parte actora se le informó en todo momento de las características y riesgos del producto, de conformidad a la normativa aplicable.

4.5.- Error en la valoración de la prueba al no existir error invalidante. Irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad.

4.6.- Los actores han actuado contra sus propios actos. La infracción de las normas administrativas carece de transcendencia anulatoria

4.7.- Sobre el mercado secundario. La negociación a través del mismo fue utilizada por Bankia en cumplimiento de los requerimientos de la CNMV.

5.-Por los apelados se oponen al recurso de apelación.

SEGUNDO.- CONGRUENCIA

La sentencia apelada en modo alguno puede ser incongruente a los efectos del artículo 218 LEC , o vulnerar el principio de justicia rogada, a los efectos del artículo 216 de la misma Ley .

Llegamos a la anterior conclusión, pues aunque se reseñe en el fallo que nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, lo cierto es que se trata de un supuesto de nulidad relativa, o anulabilidad por vicio del consentimiento, y tal declaración conlleva los efectos del artículo 1303 Código Civil , así STS 15 de abril 2009, recurso 1365/2005 'y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'.

Sin que puedan ser de recibo las alegaciones de incongruencia por tratarse de suscripciones por canje, pues como se deriva de los documentos 7 y 8 de la demanda (folios 41 y 42 de las actuaciones), las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 supusieron dos apuntes contables por importes de 41.000 y 6000 euros, en fecha 7-7-2009, que se corresponde a la fecha valor de los documentos 9 y 10 (folios 43 y 44).

En consecuencia, lo acordado en el fallo de la sentencia no es sino una consecuencia de la anulabilidad que se acuerda, pues conlleva la restitución de las prestaciones, y entre éstas el nominal por el que se adquirieron, y conforme a la doctrina citada, puede acordarse de oficio.

De igual modo, la sentencia no acuerda la anulabilidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes de 2004, pues éstas quedaron canceladas el 7-7-2009 (documentos 7 y 8 de la demanda), y por lo tanto, sólo cabría pronunciarse sobre las suscripciones de participaciones preferentes Caja Madrid del 25-5-2009 con fecha valor 7-7-2009 (documentos 9 y 10 de la demanda, folios 43 y 44). La claridad del fallo es manifiesta, pues se hace constar que ambas se suscribieron el 25 de mayo de 2009.

TERCERO.- PARTICIPACIONES PREFERENTES

En primer lugar, y antes de resolver sobre los otros motivos del recurso, hemos de reseñar la naturaleza y características del producto financiero objeto de las actuaciones.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

La normativa ha sido parcialmente modificada por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a)El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y, a su vez, 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece 'ex lege' de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

CUARTO.- DEBER DE INFORMACIÓN

Al respecto, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

De conformidad a la legislación aplicable a mayo de 2009 (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y ss. de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el RD 217/2008, de 15 de febrero), las participaciones preferentes se incardinan como productos financieros complejos, el artículo 79 bis 8.a) LMV (conforme a la Ley 47/2007 ) considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las: (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Por consiguiente, las participaciones preferentes han de calificarse como valores complejos porque no aparecen en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumplen ninguno de los tres referidos requisitos.

Al tratarse de productos complejos, la información al cliente cobra una especial importancia, y, en concreto, las obligaciones de información vienen reguladas en el artículo 79 bis del que cabe destacar que este deber se ha de mantener en el tiempo 'en todo momento' (apartado 1), con una información 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), y además deben proporcionarles 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El RD 217/2008, de 15 de febrero, en su artículo 64 regula, con mayor detalle, este deber de información, al disponer: '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

El mismo precepto, su apartado 2, especifica que 'En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test, de conformidad al nº 7 implica que deberá de solicitarse información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Lo que se complementa en el RD 217/2008, así el artículo 73 ' Evaluación de la conveniencia' 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

El artículo 74 referido a 'Disposiciones comunes a las evaluaciones de idoneidad y conveniencia' se señala '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta'.

Y todo ello se ha de completar al tener los actores-apelados la condición de consumidores, a los efectos de LGDCU (RDLeg. 1/2007) y en su artículo 60 dispone '1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

QUINTO: PRUEBAS APORTADAS RESPECTO DELCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR LA APELANTE

En los motivos de apelación se alega el haberse dado la información tanto precontractual como contractual de conformidad a lo establecido en la Ley de Mercado de Valores y RD 217/2008 reseñada en el anterior fundamento.

La información dada a los demandantes-apelados, de conformidad a las pruebas practicadas en primera instancia, se recoge en los siguientes documentos:

1.- Órdenes de compra

Los documentos 9 y 10 de la demanda (folios 43 y 44) referidos a las órdenes de suscripción por canje, ambos de fecha 25 de mayo de 2009 y suscritos por don Adriano .

2.- Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documento 1 de la contestación, folios 303 a 309), en el que figura la rúbrica de don Adriano , en el apartado 'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes' (folio 309), con fecha 25 de mayo de 2009.

3.-En cuanto al documento denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09. D. Adriano , DNI/NIF NUM002 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un momento determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de los periodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias' (documento 2 de la contestación, folio 310) con firma y fecha de 25 mayo 2009.

4.- Test de conveniencia 'RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES', referido a D. Adriano en el mismo se contienen 4 preguntas relativas a 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' y figura una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', sobre si conoce 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado b) 'Conozco sólo algunos aspectos', sobre los conocimientos y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son 'la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' y 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' y figura una 'X' en el apartado b) 'No, sólo entiendo la terminología', y por último 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Sí, en los últimos doce meses', por lo que se concluye que el resultado del test es 'CONVENIENTE' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza' con fecha 25 de mayo 2009 y firma del cliente (documento 11 de la demanda, folio 45, con idéntico contenido documento 3 de la contestación, folios 311 y 312).

Respecto a las pruebas practicadas en el acto del juicio (como se deriva del soporte audiovisual) las mismas se ciñen a las testificales de doña Belinda (hija de los actores-apelados) que nada añade, pues sólo tuvo un conocimiento con posterioridad a las suscripciones; y don Primitivo , empleado de la demandada y director de la sucursal dónde se suscribieron las órdenes de suscripción por canje, y de su testimonio se deriva que aunque eran titulares de participaciones preferentes emitidas en el año 1999, y también suscribieron en el 2004, sólo participó en el canje del 2009, les llamó el testigo (pues llamaba a todos los que eran titulares de participaciones del 2004) y les dijo que eran similares a las anteriores, aunque con un mayor interés, han tenido letras del tesoro y fondos de inversión, al tratarse de una cuenta indistinta sólo firmó don Adriano , imagina que el test de conveniencia era suficiente, se enteró de la bajada del renting de Caja Madrid con posterioridad a julio, y no se lo comunicó a los clientes ni les advirtió, no entiende la pregunta tercera del test de conveniencia, sabía que don Adriano estaba jubilado y con anterioridad trabajaba en el Canal de Isabel II.

SEXTO: VALORACIÓN DE LA PRUEBAS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN

Las pruebas examinadas en el anterior fundamento, de igual modo que en la sentencia de instancia, aunque entendiéramos que la llamada del director de la sucursal no implica asesoramiento, nos han de llevar a concluir que por Caja Madrid (en la actualidad Bankia) no se cumplió con los deberes establecidos tanto por la Ley Mercado de Valores como en el RD 217/2008, así y con carácter general, la información de los documentos examinados, a los efectos del artículo 79 bis LMV no puede entenderse como 'imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2 ) y además no puede calificarse como información que de manera comprensible sea la adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3), y hemos de reseñar nos encontramos ante clientes 'minoristas'.

Los documentos de suscripción por canje no contienen información alguna sobre la complejidad y naturaleza del producto financiero al que se refiere, e incluso con información no adecuada a un cliente minorista, así se hace referencia a 'Rentabilidad media ponderada', lo que no puede ser de recibo si tenemos en cuenta lo desarrollado en la presente resolución (fundamento de derecho tercero), a su vez, se limita a reseñar: 'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo'.

El documento referido como 'Resumen de la 'Emisión de Participaciones Preferentes' (documento 1 de la contestación), no puede ser suficiente para derivar que por Caja Madrid se cumpliera el deber de información, pues sólo se firma por don Adriano , y con la misma fecha de las órdenes de suscripción por canje.

En primer lugar (respecto de este documento), no puede derivarse la información necesaria por figurar en la antefirma 'Por la presente declaro haber recibido la información contenida en las hojas precedentes', pues no acredita cuál fue la información que se le dio, y si fue suficiente y adecuada. Lo que de igual manera se puede predicar del modelo de suscripción de participaciones por canje, respecto del apartado, incluso tras la firma del titular (es), de haber 'recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden...'.

A tal efecto, como se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de la Sección 19ª del 31 de marzo de 2014 recurso 133/2014 'con la entrega del denominado folleto o tríptico en el que los demandantes declaran haber recibido la información contenida en ese folleto sin acreditar en que consistió esa información y explicaciones ni cuánto tiempo se dedicó a esa labor para así poder concluir si la misma pudo o no ser suficiente o completa; debiendo recordar con la sentencia de 15 de marzo de 2.013 de la Audiencia Provincial de Asturias que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa'.

No podemos obviar que en el tríptico-resumen no quedan debidamente advertidos todos los riesgos, pues como señala la Sentencia Sección 10ª de 23 de abril 2014 recurso 172/2014 'En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia recaída en los Rollos de apelación 10/2014 y 91/2014 , en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada' y Sentencia de la misma Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 'que efectivamente fuera entregada esa información, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias»...de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...», sin que se haya justificado ninguna antelación a la firma de la orden de canje y, por lo tanto, sin conceder un período de tiempo razonable durante el cual poder leer detenidamente la documentación con precedencia a la decisión de aceptar la propuesta de la entidad demandada-recurrente'.

A su vez, como se deriva de la testifical del director de la sucursal, en fecha 16 de junio de 2009 se produjo un hecho relevante, cual fue la modificación del rating, sin que pudiera advertir de este hecho a los clientes, pues su conocimiento fue posterior a la fecha valor (7-07-2009).

Respecto del documento en el que don Adriano reconoce la existencia de los riesgos (folio 310), del mismo no podemos derivar que se cumpliera por Caja Madrid el deber de información, pues no puede resumirse en apenas diez líneas toda la complejidad del producto (fundamento de derecho tercero de la presente resolución), y con términos de difícil comprensión para quién no tiene conocimientos especiales sobre la complejidad de los productos.

Es más, como señala la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 10ª 16 de abril de 2014 recurso 47/2014 'Numerosas resoluciones de las Audiencias consideran, a propósito de esta suerte de reconocimientos, que «.. .La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación- no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información. ..» ( SSAAPP de Illes Balears, Secc. 3.ª, 520/2012, de 13 de noviembre [ROJ: SAP IB 2185/2012; RA 512/2012 ] y 291/2013, de 17 de julio [ROJ: SAP IB 1613/2013; RA 145/2013 ] y Secc. 5.ª, 459/2013, de 10 de diciembre [ROJ: SAP IB 2492/2013; RA 430/2013 ] y 497/2013, de 30 de diciembre [ROJ: SAP IB 2631/2013 ; RA 515/2013]; de Asturias , Secc. 5.ª, 734/2013, de 15 de marzo [ROJ: SAP O 421/2013 ; RA 65/2013 ], 219/2013, de 23 de julio [ROJ: SAP O 2163/2013 ; RA 301/2013 ], 273/2013, de 25 de octubre [ROJ: SAP O 2733/2013 ; RA 367/2013 ], 299/2013, de 21 de noviembre [ROJ: SAP O 3003/2013; RA 417/2013 ], y Secc. 7.ª, 344/2013, de 29 de julio [ROJ: SAP O 2187/2013; RA 752/2012 ]; y Cáceres, 3/2013, de 14 de enero de 2014 [ROJ: SAP CC 1/2014 ; RA 510/2013], entre otras.)'

El test de conveniencia suscrito, reseñado en el anterior fundamento, la primera conclusión que podemos derivar es que no cumple con lo establecido en el art 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), ni en los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 , pues en las cuatro preguntas que se realizan en ninguna de ellas se solicita información sobre sus conocimientos (estudios, profesión, u otras análogas), su experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, pues la pregunta cuarta se refiere a inversiones en emisiones de renta fija en los últimos dos años; es más, se hace referencia a la 'renta fija' lo que no es acorde al producto financiero, ni, en ninguno de los casos, se le solicita información sobre qué productos concretos ha invertido con anterioridad para derivar su experiencia inversora, tanto en la entidad Caja Madrid como en otras entidades.

A su vez, difícilmente podría haberse dado una información adecuada para que el cliente pudiera entender lo que se le preguntaba, cuando ni tan siquiera el testigo (director de la sucursal) las entiende.

A tales efectos, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado sobre el test suscrito, idéntico al del presente recurso y se concluye en que se trata de un test inadecuado para el producto complejo de participaciones preferentes , así SAP, Civil sección 10 del 12 de mayo de 2014 Recurso: 200/2014 'El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido, además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Además, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2205 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tenor normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, la renta fija tradicional es deuda senior, males que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior' y Sentencia Sección 18ª del 27 de marzo de 2014 recurso 100/2014 'Siendo así que, como bien se afirma en la sentencia recurrida, tal test difícilmente podía cumplir función alguna en relación con el producto, no consta además que los demandantes 'entendieran la terminología' sobre la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conocieran los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta o que así lo constatara la recurrente que 'conocieran el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás, lo que nos lleva al examen de la eficacia de la documentación suscrita en relación valorativa con el resto de la prueba'.

A la vista de cómo se desarrollaron los hechos, parece que la entrega de la documentación, en la que se informa al cliente de los riesgos derivados del producto, es más un mero trámite para conseguir la firma del clientes que un acto en el que el comercial recabe la información necesaria para saber si el cliente, en este caso, los actores-apelados, o sólo don Adriano , sabía lo que estaba firmando. La lectura de los mismos ninguna información podía dar a quienes carecen de los conocimientos financieros necesarios para su comprensión.

En conclusión, en contra de las alegaciones del recurso, hemos de establecer que por Caja Madrid no se cumplió el deber de información, y con un incumplimiento claro de sus obligaciones tanto a los efectos del artículo 79 Bis LMV como de los artículos 73 y 74 del RD 217/2008 , sin que pueda alegarse que los documentos aportados estuvieran aprobados por la CNMV o se hubieran confeccionado por la entidad financiera atendiendo a sus recomendaciones, máxime cuando éstas no podrían ir en contra de lo establecido en los preceptos legales que venimos examinando.

Se ha de tener en cuenta (como señalábamos con relación a la STS 20 enero 2014 ) el deber de la entidad financiera va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, pues debe exigirse que se ayude al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto; lo que, es evidente de conformidad a las pruebas examinadas, no se cumplió con relación a las participaciones preferentes objeto del presente recurso.

Sin que en el presente supuesto pudiera obviarse el deber de información por haber sido titulares de participaciones preferentes del 1999 y 2004 (documentos 7 y 8 de la demanda, folios 41 y 42), pues se ha de tener en cuenta que la suscripción se produjo con anterioridad a la nueva normativa Ley 47/2007 y RD 217/ 2008, sin que conste la información que se les dio a los actores en el momento de suscribirlas, el testigo don Primitivo manifiesta que no intervino, y, en todo caso, se ha de entender que los mismos confiaban en el producto, pero ello no conlleva que pudieran llegar a tener conocimientos sobre su complejidad.

Así se recoge en diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial, entre otras, Sección 18ª sentencia 7 de mayo 2014 recurso 186/2004 'TERCERO.- Se alega asimismo que no puede existir vicio del consentimiento en el presente caso, puesto que los contratantes ya habían suscrito con anterioridad obligaciones de carácter preferente tanto de BANKIA como de otra entidad, pero en modo alguno supone que el haber contratado anteriormente sin tener debido conocimiento de que son las obligaciones preferentes , pueda suponer que ya tenían pleno conocimiento del contenido de las mismas, sobre todo cuando no se nos aclara en el proceso si las características y condiciones de las anteriores obligaciones preferentes suscritas por los demandantes tenían las mismas condiciones que las que suscribieron posteriormente, por otra parte en cuanto a las condiciones personales concurrentes, no podemos sino entender la necesaria exigencia de una obligación de información remarcada, por cuanto que se trataba de personas de avanzada edad y de nulos conocimientos financieros, lo que debió haberles obligado a explicar de forma mucho más precisa y pormenorizada cuales eran las características y condiciones de la emisión de preferentes que suscribieron, y sobre todo debió haberles aconsejado lo inconveniente de la citada inversión para los deseos y características de los demandantes', y Sección 10ª 16 de abril 2014 recurso 47/2014 'A criterio de esta Sección, la sola circunstancia de que los demandantes tuvieran contratada en 2004 la adquisición de 150 títulos de participaciones preferentes no determina por sí sola ni «evidente experiencia inversora», ni demuestra de suyo que estuvieran familiarizados con dichos instrumentos o conocieran detalladamente su naturaleza, consistencia, y, en particular, los riesgos que podía comportar su titularidad. Nótese que no consta cuál fuera la información que en aquél momento se recabó de los clientes, a pesar de hallarse en vigor tanto el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, como la disposición adicional segunda de la misma, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio ; y también el El RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios («BOE» núm. 121, de 21 de mayo), sobre la información a facilitar a los clientes ...Como ha quedado razonado, la circunstancia de tener contratados productos financieros con precedencia, incluso de riesgo, sin tener en consideración «el volumen y frecuencia de las transacciones», ni comporta de modo mecánico y acrítico que el cliente «esté familiarizado» con aquéllos, ni determina de suyo a criterio de esta Sección, que los clientes poseyeran un conocimiento cabal y acabado de aquellos instrumentos, ni, en particular, del producto financiero que estaba adquiriendo en ese momento'.

SÉPTIMO: ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO

En la sentencia objeto del presente recurso se concluye que los defectos de información conllevan apreciar el error como vicio del consentimiento ( artículo 1266 Código Civil ), y en el recurso de apelación se alega una indebida e injustificada apreciación del mismo.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos del artículo 1266 Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Con base a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al supuesto del presente recurso, con el examen de las pruebas aportadas y examinadas en el anterior fundamento, con la conclusión de haberse infringido el deber de información a los efectos tanto de la LMV como del RD 217/2008, y aunque la infracción de este deber no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, sin embargo, sí que puede incidir en su apreciación.

De esta manera, con relación al requisito de ser esencial, no podemos obviar que los defectos en cuanto a la información del producto, la que se les dio a los actores-apelados, más bien sólo a don Adriano , no fue adecuada, y también contradictoria y parcial, en cuanto a sus aspectos más importantes, así la calificación como de 'renta fija', la falta de claridad de unos términos con conceptos estereotipados, que no son sino modelos genéricos y sin relación alguna con los clientes que suscriben las participaciones preferentes, con términos de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, con un perfil no adecuado a la complejidad de los productos (pues no se acredita que el perfil de los actores-apelantes), y en todo caso, de los documentos 1 a 6 de la demanda, folios 32 y siguientes, se deriva la carencia de los conocimientos necesarios, lo que, de igual manera se infiere de la testifical de don Primitivo , pues respecto de don Adriano manifiesta que sabía que estaba jubilado y con anterioridad trabajó en el Canal de Isabel II. Es más aunque el testigo manifiesta que eran titulares de letras del tesoro y de fondos de inversión, no se ha aportado documentación al respecto, y por lo tanto, no puede determinarse que su complejidad fuera análoga o similar a la de las participaciones preferentes.

A su vez, el único test realizado, además de no cumplir con lo establecido tanto en el artículo 79 LMV como en el artículos 73 y 74 RD 217/2008 , las preguntas no inciden sobre el producto financiero objeto de suscripción, por lo que ha de entenderse que sólo cuando se dejaron de percibir los cupones se llegara a tener conocimiento cierto de la complejidad y los riesgos de los productos suscritos. El test inadecuado, o los documentos de información de riesgos generales e inapropiados, nos han de llevar a presumir la falta de conocimiento sobre los productos contratados y sus riesgos principales, lo que conlleva apreciar que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error. De igual modo, no podemos obviar que los actores carecen de los estudios necesarios para que pudieran llegar a comprender la complejidad de las participaciones preferentes, sin que pueda presumirse por haber sido titulares con anterioridad, y al respecto nos remitimos a lo desarrollado en el anterior fundamento.

De igual modo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, que no fueron observados, inciden, de forma directa, sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista y sin conocimientos financieros estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, les es excusable a los clientes. Sin que un cliente sin conocimientos previos pudiera llegar a comprender los riesgos y complejidad del producto de los documentos que se le entregaron, máxime cuando como hemos reseñado con anterioridad, ni tan siquiera los documentos estaban actualizados, así de manera patente el resumen-tríptico de emisión de las participaciones preferentes, de mayo de 2009, respecto del hecho relevante de 16-6-2009, por lo que no puede entenderse que pueda ser el error inexcusable e imputable a cliente.

El que los deberes de información vengan dados por normas de carácter administrativo no pueden conllevar que no pueda apreciarse el error como vicio del consentimiento, al respecto bastaría con traer a colación la reiterada STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 .

A su vez, la doctrina de esta Audiencia Provincial, así Sentencia Sección 10ª 13 de marzo 2014, recurso 44/2014 'Tampoco puede aseverarse que no ha existido incumplimiento por parte de BANKIA SA de su deber de informar, además de carecer de todo relieve, lo que se menciona ad omnem eventum, que las normas invocadas por la contraparte tengan carácter administrativo, porque no puede afirmarse con carácter general que por la naturaleza esencialmente administrativa de esa normativa su conculcación no comporte la nulidad del contrato, sino una sola sanción administrativa, ya que había de descender al análisis de la norma concreta de la regulación del mercado de valores se reputa infringida, como tampoco puede omitirse que habría de examinar la naturaleza de la norma en cuestión, particularmente si entronca con la protección que se dispensa a los consumidores, y muy especialmente si afecta al orden público, supuesto en que obviamente sí alcanzaría a la validez del contrato, al margen que la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6- 3 del CC tiene declarado que cuando analizando la índole, finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados,la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25-9-2006 ), no siendo obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31-10-2007 , como recuerda la STS de 22-12-2009 , inscribiéndose en el mismo sentido las invocadas en la STS de 11- 6-2010)' y Sentencia Sección 19ª de fecha 24 de marzo 2014 recurso 52/2014 'Es cierto que la infracción de normas administrativas no genera, de suyo, la nulidad o anulabilidad de un contrato -pues su regulación tiene que ser examinada por la jurisdicción civil desde la normativa de esta clase, y específicamente de nuestro primer texto sustantivo privado, como es el código civil-, pero también lo es que aquella infracción puede comportar la omisión de deberes esenciales impuestos por normas imperativas a uno de los contratantes que, reflejados en una concreta operación financiera, lleva consigo la omisión dolosa que produce el consiguiente error'.

Por último, no puede tenerse en cuenta la percepción de los intereses, y que ello implique traer a colación la doctrina de los 'actos propios', siempre y cuando el Tribunal Supremo al reconocer que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, 'también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida «intención manifiesta» ( STS 28-9-2009 ), y también en este sentido, la STS 16-9-2004 rechaza, de manera expresa, que pueda predicarse la doctrina de los actos propios 'en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'. Así se deriva, a su vez, de las resoluciones de esta Audiencia Provincial, Sentencias Sección 10ª 31 de octubre de 2013 recurso 406/2013, (fundamentos de derecho 15 º y 16º) y de 16 abril de 2014 recurso 47/2014

En consecuencia, sin entrar a distinguir entre la nulidad radical y la anulabilidad, o sobre otros incumplimientos contractuales, así como la existencia de un mercado secundario, los motivos del recurso de apelación han de ser desestimados y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos.

OCTAVO:Respecto de las costas del presente recurso, de conformidad al artículo 398.1 LEC con relación al artículo 394.1 de la misma ley , procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, contra la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrelaguna en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 106/2013, debemos confirmar y confirmamosla referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso de apelación determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0455-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 16 de diciembre de 2.014.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.