Sentencia Civil Nº 427/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 203/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-08/601593

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.046.42.1-2008/0601593

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 203/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 4/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Estela

Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA SANCHEZ HIDALGO

Abogado/a / Abokatua: CASIMIRA CORTES BARROSO

Recurrido/a / Errekurritua: Jesús María

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO RENOBALES BARBIER

S E N T E N C I A Nº 427/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituída por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de modificación medidas definitivas LEC 2000 4/2013 de la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika, a instancia de Estela , apelante - demandada, representada por la Procuradora SUSANA SÁNCHEZ HIDALGO y defendida por la Letrado CASIMIRA CORTÉS BARROSO, contra Jesús María , apelada - demandante, representado por la Procuradora MARTA ARRUZA DOUEIL y defendida por el Letrado IGNACIO RENOBALES BARBIER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Setencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de enero de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 2 de enero de 2014 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muniategui Landa, en nombre y representación de D. Jesús María , contra Dª Estela , sin que proceda condena en costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 203/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima la demanda de modificación de medidas reguladoras de los efectos de divorcio formulada por D. Jesús María frente a Dª Estela con la pretensión de que se suprima la pensión de alimentos del hijo de ambos, mayor de edad, y se deje sin efecto la adjudicación a la esposa y al hijo, entonces menor, el uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal y declara extinguida la pensión de alimentos y el uso y disfrute de la vivienda, se alza D.ª Estela que postula la revocación de la Sentencia y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda alegando, como fundamento del recurso, que no ha quedado probado el cambio de circunstancias justificativo de la modificación de las medidas.

SEGUNDO-El artículo 90 del Código Civil establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las conveniencias por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, de lo que se sigue que cuando se haya producido una modificación sustancial entre las circunstancias existentes cuando se establecieron las medidas y las existentes posteriormente procede modificar las medidas.

El cumplimiento de la edad adulta supone un cambio de circunstancias. la ST de fecha 25 Mayo 1999 .'Es evidente que el advenimiento de la mayoría de edad de los hijos comporta una modificación relevante susceptible de incidir en la obligación de alimentos pues si bien la mayoría de edad de los hijos no releva a los padres de la obligación de prestarles alimentos y al efecto de que la crisis matrimonial afecte lo menos posibles a los alimentos de los hijos el art 93 CC , en su redacción conforme a la Ley 11/1990 de 15 Octubre, regula la posibilidad de fijar alimentos en pro de los hijos comunes mayores de edad dentro de la litis matrimonial de nulidad, separación y divorcio, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de 31 Marzo 2005 existen importantes y significativas diferencias entre la obligación de prestar alimentos que establece dicho precepto y el tratamiento otorgado a tal prestación económica cuando se proyecta sobre los comunes descendientes sometidos a la patria potestad 'pues en este caso el primer párrafo del comentado precepto contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio «El Juez en todo caso...»; por el contrario, el segundo párrafo del precepto analizado, y en lo que concierne a los hijos que ya han superado los 18 años, somete la posible sanción de su derecho a una serie de condicionantes, además del procesal de su rogación, dado que aquéllos han de residir en el domicilio familiar y carecer de ingresos propios. Por otro lado, la remisión que tal norma realiza a los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal conlleva otra serie de requisitos añadidos, y entre ellos, en lo que afecta a la presente hipótesis, que el alimentista no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable y añade la Sentencia que 'Sobre estas diferencias, la doctrina mayoritaria opina que la obligación respecto del descendiente menor de edad es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad - artículo 154.1 C.C ., por lo que nada tiene que ver con el deber alimentario recogido en los artículos 142 y siguientes, no pudiendo, por ello, decretarse la cesación de la obligación en tanto que el hijo sea menor de edad, subsistiendo la misma incondicionalmente. El propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de 5 de octubre de 1993 , precisó, a este respecto, que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad, por incardinarse precisamente en la patria potestad, derivando básicamente de la relación paterno-filial, no puede verse afectado por las limitaciones propias de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una norma en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'.

Y en lo que concierne al derecho de alimentos de los hijos mayores de edad, la SAP de Madrid de 14 de octubre de 1999 que glosa la anterior, dice que: «Con tal entramado legal y jurisprudencial este Tribunal viene manteniendo que el derecho alimenticio que, en pro de los hijos mayores, puede sancionarse en la litis matrimonial no ha de quedar sometido en orden a su pervivencia, a los solos requisitos de convivencia en el hogar familiar y falta de autonomía económica, pues ello podría derivar en una cómoda postura del alimentista, que, amparadas sus necesidades básicas, no se esfuerza en lograr por sí mismo recursos pecuniarios, como inherentes a una actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, o no pone tampoco especial empeño en culminar su formación académica o profesional, como elemento básico de su devenir laboral. Se impone, en tales casos, o bien la extinción de la obligación, o bien el establecimiento de un específico límite temporal en su vigencia, pues de otro modo, y bajo el discutible amparo de los derechos de quien se ha situado voluntariamente en una cómoda postura de dependencia, se estarían vulnerando los intereses, igualmente legítimos, del progenitor, obligado a un ilimitado e incondicional, bajo cualquier circunstancia, desembolso económico en pro de aquél». '

En el caso, el hijo Víctor que tiene actualmente 22 años, se matriculó en la escuela de hostelería de Galdakao que abandono el segundo año repitiendo el segundo curso sin aprender el oficio pues no llegó ni a completar el primer curso para inscribirse en curso de formación como soldador en el instituto Zornotza que tampoco completo dedicando actualmente su tiempo a entrenar en el deporte de boxeo a la que dice pretende dedicarse profesionalmente y que le ha proporcionado algunos ingresos puntuales. Y de otra parte ha quedado demostrado que el hijo no reside en la vivienda que fue domicilio conyugal, que vive entre Amorebieta y Bilbao y su presencia en la casa de Morga es puntual.

Con tales datos, la decisión de dejar sin efecto la pensión de alimentos a favor del hijo fijada en Sentencia de divorcio debe ser mantenida pues el hijo común no ha desarrollado la actividad necesaria para completar su formación- ha abandonado la formación en dos oficios distintos que le podía haber permitido acceder al mercado de trabajo- y, de otra parte, no se da el presupuesto establecido en el art. 93 CC para el percibo de alimentos de los hijos mayores de edad en el marco del procedimiento de divorcio que es la residencia del hijo en el domicilio familiar.

TERCERO.- El advenimiento de la mayoría de edad de los hijos es razón suficiente para dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda como hemos declarado entre otras en ss de fecha la STS Pleno 5 Sept. 2011 que transcribe la Sentencia apelada que dice 'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Pero es que además a mayor abundamiento toda vez que la habitación forma parte de los alimentos - art 142.1 CC ' Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido y asistencia médica.' y habiéndose acordado la extinción de la obligación de alimentos a favor del hijo la asignación del uso de la vivienda debe quedar sin efecto.

CUARTO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Susana Sánchez Hidalgo, en representación de Estela , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de la UPAD de1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika, en los Autos nº 4/2013, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituído para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0203 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.