Sentencia Civil Nº 427/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 324/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20120000468

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 324/2015

Asunto: 500338/2015

Autos de: Procedimiento Ordinario 612/2012

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CADIZ

Negociado: JR

Apelante: LOLA MORA SL, HACIENDA PATAGONICA SL, MARTINORMA SC y HACIENDA PATAGONICA ALGECIRAS S.L.

Procurador: Mª PILAR ALVAREZ RUIZ DE VELASCO

Abogado:

Apelado: SEBASTIAN ANGEL SOLDI S.L.

Procurador: TERESA CONDE MATA

Abogado: JOSE ANTONIO ZARRIAS ADAME

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A nº: 427 / 2015

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados IlmosSres.

Don Angel Sanabria Parejo

Dª Rosa Mª Fernández Núñez

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz

Procedimiento Ordinario nº612/12

Rollo de Apelación núm 324

Año: 2015

En la ciudad de Cádiz a día 13 de Octubre del 2015

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario sobre Competencia Desleal, en el que figurancomo parte apelante las entidades LOLAMORA S.L., HACIENDA PATAGÓNICA ALGECIRAS S.L., MARTINORMA S.C. Y HACIENDA PATAGÓNICA S.L., (en adelante conjuntamente denominadas 'HACIENDA PATAGÓNICA') representadas por la Procuradora Sra. Pilar Álvarez Ruiz de Velasco, y parte apelada la entidad SEBASTIÁN ÁNGEL SOLDI S.L., representada por la Procuradora Sra. Mª Teresa Conde Mata, asistida por el Letrado Sr. José Antonio Zarrías Adame; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 15/7/2014 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Teresa Conde Mata, en nombre y representación de la mercantil 'SEBASTIAN ANGEL SOLDI S.L.', contra las sociedades 'LOLAMORA S.L.', 'HACIENDA PATAGONICA ALGECIRAS S.L.', 'MARTINORMA S.C.' y 'HACIENDA PATAGONICA S.L. ' (en adelante conjuntamente denominadas 'HACIENDA PATAGONICA')', debo declarar y declaro que constituye un acto de competencia desleal la prestación de servicios desarrollados en los establecimientos comerciales regentados por a demandada actualmente sitos en la localidad de La Linea de La Concepción y Marbella, incluida la promoción publicitaria de los mismos, y debo condenar y condeno a las sociedades 'LOLAMORA S.L.', 'HACIENDA PATAGONICA ALGECIRAS S.L.', 'MARTINORMA S.C.' y 'HACIENDA PATAGONICA S.L. ' (en adelante conjuntamente denominadas 'HACIENDA PATAGONICA'),' a cesar en dichas actividades y a no realizarlas en lo sucesivo, con independencia de la denominación o forma jurídica que se les pretenda dar. Condenar a la demandada a publicar la sentencia que en su día se dicte en un diario de tirada nacional y a su costa. ( art. 41 LM ). Desestimo la demanda en las demás pretensiones del actor.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de 'Hacienda Patagónica'se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se ejercita en el presente procedimiento una acción tendente a que se declare como competencia desleal una serie de actos realizados por las entidades demandadas en orden a la explotación de diversos restaurantes o bares de tapas y referidos a comida argentina bajo la denominación de Hacienda Patagónica. En relación a lo que sea competencia desleal y al contenido de la regulación protectora de la competencia, es preciso hacer mención a la propia exposición de motivos de la ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, modificada entre otras por la Ley 1/2000 de 7 enero 2000, que indica que 'Obedece la ley, finalmente, a la necesidad de adecuar el ordenamiento concurrencial a los valores que han cuajado en nuestra constitución económica. La Constitución Española de 1978 hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia. De ello se deriva, para el legislador ordinario, la obligación de establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado.', añadiendo que 'De acuerdo con la finalidad de la ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos anteriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar qué prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad. Significativos a este respecto son los arts. 10 y 11, relativos a la publicidad comparativa y a los actos de imitación e incluso los ya citados arts. 16 y 17 en materia de discriminación y venta a pérdida'. Es por tanto la legislación aplicable una normativa que tiende, por una parte a definir y sancionar como desleal una serie de conductas especificas y de aplicación restrictiva, y por otra a despejar dudas acerca de la deslealtad o no de conductas, como el supuesto del art 11 en que se establece que la 'inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica'. Es de citar la STS Sala 1ª de 14 julio 2003 que emite una doctrina, síntesis de abundante jurisprudencia (citando expresamente las SS. 6-6- 97 , 17-7- 97 , 22-1-99 , 29-10-99 , 15-11-99 , 19-2-2000 , 16-6-2000 , 28-9-2001 , 1-4-2002 , 13-5-2002 , 30-5- 2002 , 9-7-2002 , 17-10- 2002 , 20-9-2002 , 3-10-2002 ), que se refiera a la naturaleza y contenido 'de esta institución abarcante de la llamada competencia libre en el mercado y sancionadora de una ilícita concurrencia entre los protagonistas empresariales', indicando que 'es evidente que hablar de 'competencia desleal ','ab initio', como así se llama la Ley, aduce a una concurrencia mercantil en el mercado, en el que se presenta la actividad de las empresas intervinientes y, que, afín con el principio constitucional de libertad de mercado -ex art. 38 C.E . - esa 'competencia' o concurrencia o coparticipación ha de ser libre o sin cortapisa alguna, en el bien entendido, siempre que se respete la del otro o la de los demás, y de ahí que se hable de 'desleal' o no leal, esto es no respetuosa con los intereses de los demás, cuando el comportamiento del concurrente discurra en actos irregulares o perjudiciales para los demás o contrarios a esa 'lealtad' que, claro es, determinan que se condene lo que así se obtenga no dentro del juego de la libertad competitiva, sino por el empleo de ardides que aprovechen para sí lo que se ha logrado con el esfuerzo de los otros. No es leal, pues, cuando, sin más, se contraviene la buena fe en ese mercado concurrente, o, se actúe vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de lo así conseguido por los demás. De ahí, que la 'competencia desleal ', considerada, en su primera delimitación, juega sólo entre los entes concurrentes en el mercado, y así fue la inicial o histórica respuesta de su normativa sancionada, en su anterior dispersa ordenación: Tutelar intereses que se perjudican por actos desleales de la competencia. En una fase posterior, se proyectó la disciplina en relación ya con el destinatario del fenómeno concurrente, en torno a los intereses de los receptores de citada concurrencia, los usuarios, ya que, era lógico que, sin esta tutela, padecerían el riesgo o perjuicio de la confusión por imitarse como auténtico lo que no lo era. Tutela, pues, del empresario concurrente, y del usuario o consumidor son ambos polos que subsumen el postulado de la legislación imperante como así lo reconoce nuestra Ley Especial 3/1991 de 10 de enero, y subraya su Exposición de Motivos EDL 1991/12648 que, incluso, se incorpora como novedad, el tríptico de protección, tanto de los intereses privados de los empresarios, como el colectivo de los consumidores, como el público en general.'. Centrándonos en el supuesto enjuiciado, se basa la demanda en una serie de actos realizados por las demandadas que tienden a crear una confusión de establecimientos (entre los de las demandadas 'Hacienda Patagónica' y los de la actora Grupo Asador Argentino Tapas Ristorante Patagonia Moltobella y Patagonia Grupo ASADOR Argentino Tapas Ristorante Moltobella), haciendo que en definitiva el consumidor no diferencie entre ambos y no sepa de cual de ellos se trata, y todo ello para aprovecharse las demandadas de la reputación, fama y prestigio de ésta, lo que supone un aprovechamiento del nombre ajeno y en definitiva una competencia desleal. Efectivamente el art 6. de la ley de Competencia Desleal establece en relación con los actos de confusión, que 'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.', añadiendo a continuación que 'El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica'. Es por tanto la determinación de si se ha producido esa imitación y en su consecuencia esa confusión lo que debe determinar el contenido y esencial del actual procedimiento.

2º.- Plantea no obstante en primer lugar el apelante la falta de legitimación activa de la actora, excepción que no puede prosperar, pues la legitimación de la misma viene referida a ser titular de la pretensión ejercitada es decir ser titular de un establecimiento o unos negocios con respecto a los cual se entiende que se está haciendo por los demandados una serie de actos de competencia desleal, pues conforme indica el art 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular.' Es decir que la legitimación es evidentemente ostentada por la actora, no pudiendo confundir dicha legitimación y la titularidad de la acción con la prosperabilidad de la misma. Entrando en el fondo del asunto, en orden a determinar la existencia de ese aprovechamiento del prestigio, fama etc...ajeno, el msimop tiene como fundamento o base fáctica la imitación de la actora, y así, en principio en cuanto a la denominación, la diferencia entre la denominación de la demandada, 'Hacienda Patagónica' y los establecimientos de la actora 'Grupo Asador Argentino Tapas Ristorante Patagonia Moltobella' y 'Patagonia Grupo ASADOR Argentino Tapas Ristorante Moltobella', son claramente distintos no induciendo a confusión alguna, pues lo unico que existe parecido es una mención a una ubicación, la Patagonia, región geográfica ubicada en la parte más austral de América, que comprende territorios del sur de Argentina y Chile, y la referencia a la meseta patagónica que es una de las unidades tectónicas y formaciones geológicas que constituyen la composición geológica de la Argentina, por lo cual no cabe atribuirse la actora ningún derecho especial de utilización exclusiva acerca de zonas geográficas o denominaciones genéricas comunes, siendo por lo demás muy común que establecimientos de comida argentina, tengan en su denominación una referencia o mención a la Patagonia. Por lo demás las denominaciones no inducen a error, en particular cuando la demandada no solo se define por 'Patagónica', sino por 'Hacienda Patagónica', lo que la diferencia claramente de las anteriores denominaciones. Pero a mayor abundamiento, tal denominación esta perfectamente registrada a nombre de la demandada, así como el logotipo especifico de dicha entidad, que en modo alguno se parece al logotipo de la parte actora, como consta en autos, por lo cual no existe confusionismo alguno. En relación a semejanzas, si bien es cierto que en algunos anuncios, la tipología de las letras es semejante, ello no alcanza entidad suficiente como para inducir a error, y en cuanto al aspecto físico externo de los establecimientos tampoco tiene esa semejanza o identidad que pueda producir confusión, ni tampoco en cuanto al interior de los locales, según se desprende de las fotografías acompañadas. Es evidente que al ser todos establecimientos de comida argentina, deben tener en muchos casos muchas semejanzas, si bien ello es lógico e inevitable, pues como indica el art 11 de la ley citada , 'La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.'. Así resulta normal el que tengan denominaciones de platos comunes, y que en definitiva la comida sea parecida, debiendo hacer mención a que si bien la actora hace referencia a que los demandados han conocido 'los secretos culinarios del restaurante' de la misma y en su consecuencia los hayan utilizado en provecho propio, no indica en qué consistan los mismos, tratándose de una mera alegación general. En su consecuencia, de la valoración general de la prueba practicada, no puede deducirse, en contra de lo indicado en la sentencia de instancia, que se hayan producido actos de competencia desleal por parte de las entidades demandas, lo que determina que deba revocarse la sentencia de instancia, y dictarse sentencia absolutoria de las prensiones deducidas por la actora frente a las demandas, todo ello, con imposición a la actora de las costas de la instancia, sin hacer imposición de las correspondientes a esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de las entidades Lolamora SL, Hacienda Patagónica Algeciras SL, Martinorma SC y Hacienda Patagónica SL, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa,debemos revocar y revocamosla misma y en su consecuencia y desestimando la demanda presentada por la entidad Sebastian Angel Soldi SL, frente a las demandadas Lolamora SL, Hacienda Patagónica Algeciras SL, Martinorma SC y Hacienda Patagónica SL, debemos absolver y absolvemos libremente a las mismas de las pretensiones contra ellas deducidas,todo ello con imposición a la actora de las costas de la instancia, sin hacer imposición de las producidas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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