Sentencia Civil Nº 427/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 435/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00427/2015

Sección Cuarta

Rollo de Sala 435/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de julio del año dos mil quince.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 1837/13 se ha se seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Evangelina , representada por el Procurador Sr.

Salmerón Buitrago y defendida por la Letrada Sra. Mota López, y como demandado y ahora apelante D. Jacobo , en rebeldía durante la primera instancia y en esta alzada representado por la Procuradora Sra. Ferreira Morales y defendido por el Letrado Sr. Bernabeu Almela, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 24 de octubre de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago, en nombre y representación de doña Evangelina frente a don Jacobo , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre las partes, y todo ello sin hacer una expresa imposición de costas: -El ejercicio de la guarda y custodia y de la patria potestad sobre el menor Silvio se atribuye exclusivamente a la madre. -No se fija visitas al niño para el padre'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Jacobo , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 435/15. Tras personarse las partes, por auto de 3 de julio de 2015 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, interesado por el apelante, y por providencia del día 8 de julio de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Evangelina plantea demanda contra el que había sido su esposo, D. Jacobo , para la modificación de las medidas convenidas y aprobadas judicialmente en el procedimiento de divorcio seguido anteriormente, en concreto en sentencia de 13 de octubre de 2005 , para que se le prive de la patria potestad respecto del hijo común y se suprima el régimen de visitas.

El demandado no contestó a la demanda por lo que fue declarado en rebeldía.

Tampoco acudió al juicio, dictándose sentencia por la que se estima íntegramente la demanda, teniendo por confeso al demandado que no compareció al acto del juicio, imponiéndole también las costas.

Tras la notificación de la sentencia el demandado solicitó el nombramiento de profesionales del turno de oficio, siéndole reconocido su derecho a justicia gratuita, tras lo que presentó recurso de apelación contra la sentencia donde denuncia infracción del art. 304 LEC , al haberse aplicado pese a que no fue citado a juicio, y error en al valoración de las pruebas, pues no es cierto que haya incumplido totalmente el régimen de visitas establecido, y no se ha tenido en cuenta que su precaria situación económica le impide los desplazamientos desde su ciudad de residencia (León) a Murcia. También denuncia infracción de la jurisprudencia que restringe la privación de la patria potestad a casos excepcionales que no concurren aquí. Por otro lado interesa el recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia, según el art. 460.3 LEC . Finaliza solicitando la revocación de la sentencia y el dictado de otra que desestime la demanda.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto la actora inicial, como el Ministerio Fiscal se han opuesto al mismo, negando que no se le haya notificado correctamente el procedimiento y la celebración del juicio, así como defendiendo el acierto de la resolución en la valoración de las pruebas y aplicación del derecho ante los reiterados incumplimientos de las medidas acordadas, pese a los requerimientos de cumplimiento que se le han hecho. Por todo ello interesan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El apelante refiere que no tuvo conocimiento del procedimiento hasta que se le notificó la sentenciadictada en primera instancia, pues ni el emplazamiento ni la notificación de la diligencia declarándolo en rebeldía y citándolo a juicio, le fueron notificadas, por lo que entiende que debe admitirse el pleito a prueba en la segunda instancia y no puede aplicarse el art. 304 LEC (tenerlo por confeso al no comparecer al acto del juicio).

Sobre este extremo, en lo relativo al recibimiento del pleito a prueba en la segunda instancia ya se ha pronunciado esta Sala en su auto de 3 de julio de 2015 , rechazando que las citaciones realizadas en su domicilio, a familiares directos mayores de edad, tengan defecto alguno, remitiéndose ahora la Sala a lo allí razonado para mantener que no existe defecto alguno en los actos de comunicación por lo que ni procede recibir el pleito a prueba, ni puede considerarse indebidamente aplicado lo previsto en el art. 304 LEC .

Ese comportamiento pasivo frente las actuaciones procesales ya lo acreditó previamente el demandado en los procedimientos de ejecución de título judicial que se han seguido en su contra, uno por impago de pensiones y otro para que cumpliera el régimen de visitas, donde, pese a que interesó que se le nombrara abogado y procurador de oficio, tras conseguirlo, no formalizó oposición.

Téngase también en cuenta que lo que sirve de base a la presente demanda es, nuevamente, su desinterés y pasividad frente al cumplimiento de las medidas aprobadas judicialmente en el anterior procedimiento de divorcio, respecto de las comunicaciones y estancias del padre con el hijo menor y respecto al pago de la pensión de alimentos.

TERCERO.-La demanda se ha basado en que el padre, desde el año 2010 ha dejado de cumplir con todas las obligaciones económicas y puso fin definitivo a las escasas visitas al menor (una al año y sin pernoctas) en el año 2011.

Frente a ello lo que afirma el apelante es que ha existido un error en la valoración de las pruebas, porque en junio de 2014 ha estado en Murcia cinco días y ha visitado al hijo, añadiendo que es la madre la que pone trabas a las relaciones entre padre e hijo.

No existe prueba alguna de que la madre impida o dificulte las relaciones entre el hijo y el padre, muy al contrario, en el año 2012 fue ella la que instó un procedimiento de ejecución de título judicial para exigir que el padre cumpliera con esa medida, incoándose procedimiento número 1500/12 en el Juzgado que también ha dictado la resolución ahora apelada, por el que se requirió al padre en ese sentido.

Lo único que consta es que una vez en el año 2010, otra en 2011 (según refiere la actora) y otra en 2014 (según afirma el apelante), el padre ha visitado al menor, y ello porque ninguno de los litigantes contradice esos hechos alegados de contrario, pero ello no puede ser suficiente para negar el reiterado y grave incumplimiento de esa obligación por parte del padre.

De lo que no hay duda alguna es que desde enero de 2010 el padre no ha realizado ninguna aportación económica para el sustento del hijo, pues ni siquiera hace referencia a dicha cuestión en su recurso, y consta que se despachó ya ejecución en el procedimiento 1499/12 del mismo Juzgado para exigir su cumplimiento.

En consecuencia debe rechazarse que haya una errónea valoración de la prueba en la sentencia recurrida cuando declara el reiterado y grave incumplimiento del padre en las obligaciones asumidas respecto de su hijo menor.

CUARTO.-Finalmente se denuncia infracción de la jurisprudencia que interpreta el art. 170 CC sobre la excepcionalidad de la privación de la patria potestad.

Como ya señalaba la sentencia del TS de 4 de abril de 2000 :

'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. Este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, es el que tiene en cuenta la sentencia impugnada para confirmar la del Juzgado que decretó la privación de la patria potestad a los demandados, en conformidad con lo establecido en el art. 170 del citado Cuerpo legal . El acierto de la juzgadora de primera instancia lo pone de manifiesto la sentencia impugnada con la concluyente declaración que se ha reproducido más arriba en el punto 3, y que se refiere a la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la media de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional.'

La sentencia de primera instancia se limita a declarar (FJ SEGUNDO) que 'En el presente caso es evidente que procede acceder a la modificación de medidas interesadas, vistos los documentos aportados y la posibilidad de tener por confeso al demandado rebelde que no comparece al interrogatorio, que otorga el art. 304 de la LEC .' La motivación resulta manifiestamente insuficiente, pues no examina el caso concreto y la trascendencia que para el interés del menor puede tener la medida acordada.

Un caso similar al ahora examinado es el que contemplaba la sentencia de esta misma Sección de 14 de octubre de 2011 , conforme a la cual:

'La patria potestad se configura actualmente como un derecho-función, pues, abarcando un conjunto de derechos de los padres sobre los hijos menores no emancipados, los mismos se conceden con la finalidad de asegurar el cumplimiento por parte de los padres de los deberes que tienen respecto a esos hijos. El párrafo segundo del art. 154 CC establece que ' la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades...'

En principio la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores de manera conjunta ( arts. 154, párrafo primero y 156, inciso inicial CC ), aunque en situaciones de crisis familiar o falta de acuerdo puede alterarse dicho principio, y así cabe que el ejercicio se conceda de forma exclusiva en todas sus facultades o en parte de ellas a uno sólo de los padres, de manera temporal o sin límite preestablecido, que se prive a uno de ellos de la patria potestad, con posibilidad de recuperación o que se excluya de manera definitiva a alguno de ellos de tal derecho ( arts. 92.3. 111 y 170 CC ).

En el presente caso, lo que pretende la madre es que se prive de la patria potestad al padre del menor, por incumplir los deberes inherentes a la misma (supuesto de los arts. 92.3 y 170 del C. c .), o, subsidiariamente que se atribuya su ejercicio de forma exclusiva y plena a la madre (caso del art. 156).

Como tal institución está establecida en beneficio de los hijos, la privación total o parcial de la misma deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas, y gravemente perjudiciales para el menor, como señalan, entre otras muchas, las sentencias de esta misma Audiencia Provincial (Sec. 1ª) de 25 de enero de 1995 y 27 de junio de 2002.'

Se trataba de un padre que llevaba cuatro años sin tener relación alguna con el menor, alegando la distancia entre su puesto de trabajo y el domicilio del niño, y sin prestarle alimentos, pese a lo cual se establece:

'Descartando que se deba privar de la patria potestad al padre, lo que sí resulta más adecuadazo en el presente caso en interés del menor es que se atribuya su ejercicio exclusivo y pleno a la madre, no sólo en cuanto a las facultades derivadas de las guarda y custodia (las relacionadas con la convivencia), sino todas las que implican la patria potestad, pues es lo más conveniente para la menor, que de esa manera ve mejor atendidas sus necesidades y resueltos los conflictos que puedan aparecer, y ello sin perjuicio de poder reintegrar al padre en su ejercicio si en el futuro acredita una actitud de aproximación y asunción de sus obligaciones para con su hijo.'

Establece el párrafo primero del artículo 170 CC : ' Los progenitores podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma...'

La institución de la patria potestad está establecida en beneficio de los hijos, por lo que la privación total o parcial de la misma a un progenitor deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas, y gravemente perjudiciales para el menor, como señalan, entre otras muchas, las sentencias de esta misma Audiencia Provincial (Sec. 1ª) de 25 de enero de 1995, 27 de junio de 2002 y (Sec. 4ª) 16 de febrero de 2012.

En el caso examinado, como antes se ha puesto de manifiesto, el incumplimiento por parte del padre de los deberes inherentes a la patria potestad ha sido importante, pero no absoluto, habiendo existido un periodo de cinco años donde se vino cumpliendo en parte, y posteriormente han existido algunas visitas del padre al hijo y comunicaciones telefónicas, por lo que existen perspectivas de que las circunstancias varíen, de ahí que no concurren los presupuestos para decretar su privación, aunque sí procede la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre, con suspensión de la misma en el padre, para facilitar el reinicio de esas relaciones paterno filiales, manteniendo el derecho de comunicación entre padre e hijo por vía telefónica o telemática, debiendo facilitar la madre el número de teléfono o correo electrónico que las permitan, sin perjuicio de que, si el padre empieza a cumplir con sus obligaciones personales y económicas, pueda ampliarse en el futuro a estancias del menor con el mismo, previa audiencia del hijo, que está próximo ya a cumplir los doce años.

Conforme a lo expuesto, debe estimarse en ese sentido este motivo del recurso.

QUINTO.-Al estimarse en parte la apelación no procede hacer expresa condena al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.2 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ferreira Morales, en nombre y representación de D. Jacobo , contra la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas en Familia seguido con el número 1.837/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia en los siguientes extremos:

1º.- El ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor se atribuye en exclusiva a favor de la madre, Dª. Evangelina , suspendiendo en su ejercicio al padre, D. Jacobo , sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, pueda atribuirse alguna facultad e incluso la cotitularidad plena al padre si en el futuro acredita una actitud de aproximación y asunción de sus obligaciones para con su hijo.

2º.- Se mantiene la suspensión del régimen de estancias entre el padre y el hijo que acordaba la sentencia de primera instancia, pero se establece un régimen de comunicaciones telefónicas y telemáticas entre ambos, debiendo la madre facilitar al padre un número de teléfono y/o correo electrónico para facilitar dichas comunicaciones. En ejecución de sentencia podrán restablecerse las estancias y visitas previa audiencia del menor, si el padre cumple con sus obligaciones personales y económicas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.