Sentencia CIVIL Nº 427/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 31/2015 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0012615
ROLLO DE APELACIÓN Nº 31/15 .
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 608/2011 (dimanante del concurso nº 632/08).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.
Parte recurrente: 'CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO'
Procurador: Doña Marta Ureba Álvarez-Osorio.
Letrado: Don Luis Miralbell Guerín.
Parte recurrida:'ATLANTIS SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.'
Procurador: Doña Raquel Gómez Sánchez.
Letrado: Doña Elena Mazón Heras.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA Nº 427/2016
En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 31/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el día 8
de febrero de 2013 , recaída en el incidente concursal nº 608/11 del Concurso de acreedores nº 632/2008,
seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad ' CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO' ; y como apelada, la concursada 'ATLANTIS SERVICIOS INMOBILIARIOS,
S.L.' , ambas defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la concursada 'ATLANTIS SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.' contra 'CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO', antes 'CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba: ' a. Se declare el carácter subordinado del préstamo por importe de 3.247.372,82 euros, admitido en el Informe de los Administradores Concursales.

b. Que una vez declarado el carácter subordinado del préstamo hipotecario de CAJA Mar se declare extinguida la garantía y se ordene la cancelación de los asientos en el Registro correspondiente.

c. En el supuesto de que la pretensión anterior no fuera estimada por el Juzgado: 1) Se declara la existencia de un contrato verbal suscrito entre mi representada y la hoy demandada, CAJA MAR en los términos especificados en los hechos de la presente demanda: Venta de suelo en la Urbanización Princesa Kristina: Inscrito en el Registro de la Propiedad de Manilva, con el número de finca NUM000 , en los términos especificados en el borrador de Escritura remitido por CAJA MAR (documento nº 4 de la demanda), y por el precio indicado en el documento nº 5.

2) Se condene a CAJA MAR a estar y pasar por tal declaración, así como a proceder al otorgamiento de las escrituras de compra-venta pactadas y entrega del precio en dinero metálico pendiente, más sus intereses.

3) Así como a las costas del incidente en el supuesto de que o se allane a nuestras pretensiones.'.



SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2013 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por concursada ATALANTIS Grupo Inmobiliario S.A. contra Caja Rural Intermediterranea de Almería y Málaga, S.C.C (Cajamar) y contra la Administración concursal debo declarar y declaro que Cajamar es acreedora de Atlantis Grupo Inmobiliario S.A. en la cantidad de 3.247.372,82 euros, como crédito subordinado declarándose extinguida la garantía y ordenándose la cancelación de los asientos registrales. Y debo condenar y condeno a Caja Rural Intermediterranea de Almería y Málaga, S.C.C (Cajamar), a estar y pasar por las anteriores declaraciones, sin que se haga expresa imposición sobre las costas.':

TERCERO .- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la demandada 'CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO' se formuló recurso de apelación.

Admitido el recurso por el mencionado juzgado, al que formuló oposición la demandante concursada y la administración concursal, se elevaron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 15 de diciembre de 2016.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad concursada, la mercantil 'ATLANTIS SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.' formuló demanda incidental contra 'CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO', antes 'CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO' (en lo sucesivo CAJAMAR) por la que solicitaba: 1.- con carácter principal, que se declarara subordinado el crédito reconocido a CAJAMAR y clasificado en la lista de acreedores como crédito con privilegio especial por importe 3.247.372,82 euros, derivado de un préstamo hipotecario sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Manilva, en aplicación del artículo 92.7 de la Ley Concursal , al haber obstaculizado la acreedora demandada el cumplimiento de un contrato de compraventa en virtud del cual la acreedora adquiriría la finca con cancelación del crédito y de la hipoteca, por confusión, al adquirir el inmueble la entidad bancaria hipotecante, operación conjunta con la compra por la misma entidad bancaria a otra sociedad del grupo TREMÓN, la entidad 'TR HOTELES, ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA, S.A.', de un hotel en la urbanización Tamisa (Mijas) que también estaba hipotecado, cancelándose igualmente por confusión la deuda hipotecaria, debiendo la compradora, además, liberar una tesorería adicional a favor de la sociedades del Grupo TREMÓN por importe de 2.000.000 de euros; 2.- con carácter subsidiario y para el caso de no estimarse el pedimento anterior, que se declarase la existencia de un contrato verbal de compraventa por el que la demandada CAJAMAR compró la finca antes reseñada, condenando a la demandada al otorgamiento de la escritura de compra-venta pactada y a la entrega del precio en dinero metálico pendiente, más sus intereses .

La sentencia de primera instancia estimó la demanda acogiendo el pedimento formulado con carácter principal por lo que acordó la subordinación del crédito de CAJAMAR en aplicación del artículo 92.7 de la Ley Concursal , al considerar que se perfeccionó entre las partes el contrato de compraventa verbal sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Manilva, siendo su cumplimiento obstaculizado por la entidad bancaria compradora.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza CAJAMAR a través del presente recurso de apelación.

Aunque la parte apelada al final de su primera alegación denuncia la infracción del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no expresarse en el recurso los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan, no cabe apreciar la infracción denunciada pues, al margen de no denunciar el apelado la indebida admisión del recurso de apelación, no existe la menor duda de que se combate el único pronunciamiento que efectúa la sentencia que no es otro que la subordinación del crédito con pérdida del privilegio y cancelación de la hipoteca.

Conviene también indicar que este tribunal ya se ha pronunciado en su sentencia de fecha 15 de enero de 2016 (rollo de apelación 442/15 ) sobre idéntica pretensión a la aquí formulada pero con relación al crédito de CAJAMAR en el concurso de la entidad 'TR HOTELES, ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA, S.A.', por la que se pretendía la subordinación de su crédito hipotecario en aplicación del artículo 92.7 de la Ley Concursal y, subsidiariamente, la declaración de la existencia de un contrato verbal de compraventa, en ese caso, de un hotel en la urbanización Tamisa (Mijas).

Ya adelantamos que no existe razón alguna para separarnos de lo mantenido en nuestra anterior sentencia, por lo que, en lo sucesivo, seguiremos sus razonamientos sin más modificaciones que las necesarias para su adecuación al concreto supuesto de hecho aquí objeto de examen, todo ello a la vista de las pruebas practicadas en este procedimiento.



SEGUNDO .- La sentencia apelada, conforme a lo solicitado en la demanda, acuerda la subordinación del crédito de CAJAMAR en aplicación del artículo 92.7 de la Ley Concursal .

El citado precepto incluye entre el catálogo de créditos subordinados: 'Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso' .

Este apartado 7º del artículo 92 fue introducido por el artículo 9.3 del Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal que entró en vigor el 1 de abril de 2009.

El régimen transitorio de la norma invocada está contenido en la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2009 , según la cual: 'El artículo 9 de este Real Decreto -ley será de aplicación a los procedimientos concursales que se declaren a partir de su entrada en vigor' La causa de subordinación introducida en el artículo 92.7 de la Ley Concursal por el artículo 9.3 del Real Decreto-Ley 3/2009 , solo es aplicable en los concursos que se declaren con posterioridad a su entrada en vigor, lo que tuvo lugar, conforme a su Disposición final tercera, al día siguiente de su publicación en el BOE (31 de marzo de 2009) y, por tanto, el día 1 de abril de 2009.

No se cuestiona que el concurso de la mercantil 'ATLANTIS SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.' fue declarado por auto de fecha 12 de diciembre de 2008.

De lo expuesto resulta patente que no resulta posible la subordinación del crédito de la entidad demandada con fundamento en el actual apartado 7º del artículo 92 de la Ley Concursal por no ser de aplicación en un concurso declarado con anterioridad a la entrada en vigor de la norma que lo introdujo, sin que pueda admitirse su aplicación retroactiva, como pretende la concursada, a la vista del régimen transitorio ya reseñado y menos con apoyo en la doctrina jurisprudencial pronunciada con ocasión de la reintegración en procedimientos concursales de actos anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal que ninguna relación guarda con la cuestión aquí analizada.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, como explicamos en nuestra anterior resolución de fecha 15 de enero de 2016, recaída en el concurso de la entidad 'TR HOTELES, ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA, S.A.': 'hemos de señalar que la pretensión de subordinación que se ejercita carece por completo de coherencia interna. En efecto, el éxito de tal pretensión habría de fundarse necesariamente en la existencia de un contrato con obligaciones recíprocas de los previstos en los Arts. 61, 62, 68 y 69, que es el presupuesto imprescindible, aunque no suficiente, para que resulte aplicable el citado apartado 7 del Art. 92. Y ese contrato sería, con arreglo al discurso argumental de la demanda, un contrato verbal por el que, a cambio de adquirir la propiedad de un hotel sito en Mijas y un solar existente en Manilva, CAJAMAR daría por extinguidos los créditos que mantenía contra las empresas del grupo TREMÓN, entre ellos el que es objeto del presente litigio, además de contraer el compromiso de satisfacer a dicho grupo una suma adicional en metálico de 2.000.000 €. Por lo tanto, si se apreciase que, en efecto, ese contrato fue efectivamente perfeccionado y se encuentra dotado de fuerza de obligar, entonces habría desaparecido por completo el crédito que se trata de subordinar. En otras palabras: el propio fundamento en el que pretende cimentarse la acción ejercitada constituiría la base misma de su desestimación. No se trata tanto, como argumenta la apelante, de que sea deficiente la relación 'principal/subsidiaria' con que se han articulado las pretensiones ejercitadas en la demanda porque cuando menos desde el punto de vista lógico-formal puede decirse que la acción principal (que requiere, además de la existencia de un contrato de la aludida naturaleza, otros requisitos adicionales exigidos por el Art. 92-7º L.C .) constituiría un 'plus' respecto de la acción subsidiaria (que se conforma con la declaración de existencia y con la efectividad del citado contrato). De lo que se trata es, más bien, de que no existe la menor lógica interna en la propia acción ejercitada con carácter principal porque la hipotética apreciación del hecho que debiera constituir su fundamento conduciría, precisamente, a su irremediable fracaso, ya que resultaría imposible subordinar un crédito que, en tal caso, debería considerarse por completo inexistente.'.

En suma, carece de sentido que se pretenda la subordinación del crédito derivado de un préstamo garantizado con hipoteca por la obstaculización de otro contrato distinto, la alegada compraventa, que, de haberse perfeccionado, determinaría la extinción del crédito cuya subordinación se pide con carácter principal en la demanda.

Procede, en consecuencia, revocar la sentencia que indebidamente estimó la pretensión principal de la demanda para subordinar el crédito con fundamento en el artículo 92.7 de la Ley Concursal .



TERCERO .- Estimado el recurso de apelación para desestimar la acción principal ejercitada en la demanda, debe ahora examinarse la acción ejercitada con carácter subsidiario - imprejuzgada en la sentencia apelada al acoger la principal- por la que la concursada solicita la declaración de existencia de un contrato verbal por el que, entre otros pactos, CAJAMAR habría adquirido la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Manilva -junto con el hotel comprado a otra sociedad del grupo TREMÓN, la entidad 'TR HOTELES, ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA, S.A.'- todo ello, con extinción del crédito objeto del presente incidente y abono por la compradora de la suma de 2.000.000 euros.

La sentencia declara probada la perfección de dicho contrato. Sin embargo, lo que este tribunal aprecia, como en el incidente precedente con relación al concurso de la entidad 'TR HOTELES, ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA, S.A.', cuyos razonamientos también seguimos en este punto, es que las pruebas suministradas al respecto por la parte actora no solo no permiten alcanzar esa conclusión probatoria sino que, en cierto modo, lo que vienen a justificar es la tesis opuesta, esto es, la de que, si bien es cierto -y nadie lo ha cuestionado- que existieron entre las partes conversaciones al respecto, tales conversaciones nunca culminaron con la prestación del consentimiento por parte de CAJAMAR.

Indicábamos en nuestra sentencia de fecha 15 de enero de 2016 que: «En efecto, resultando obvio - además de no controvertido- que el documento 4 de la demanda (correo electrónico de fecha 17 de abril de 2009, que en este procedimiento es el nº 5 de los acompañados a la demanda) no es más que una incompleta minuta o borrador que recoge los términos en los que podría producirse una futura contratación, la misiva remitida al grupo empresarial de la concursada por parte del Sr. Indalecio (de CAJAMAR) dice lo siguiente: 'Estimado Laureano : Según conversaciones telefónicas previas, te confirmo los términos en los que se basaría la propuesta que Cajamar podría trasladaros para alcanzar una solución definitiva en relación a la deuda que mantiene grupo Tremón con nuestra Entidad. Serían los siguientes: 1.-Cajamar adquiere los dos inmuebles que en la actualidad mantiene hipotecados. Es decir, el hotel de Mijas y el suelo de Manilva.

2.-Con esta transacción se cancelarían todas la deudas del grupo Tremón con Cajamar.

3.-En la operación se liberaría una tesorería para grupo Tremón de 2.000.000 €.

Con el fin de avanzar en el proceso, te ruego me confirmes por esta misma vía la aceptación de los términos propuestos con el fin de mantener una reunión en la que podamos ir perfilando , junto con los administradores concursales, los detalles de la instrumentación' (énfasis añadido).

Pues bien, el constante empleo por parte del remitente del tiempo potencial simple en las expresiones verbales utilizadas, unido a la significación misma de las restantes palabras que hemos enfatizado en el precedente texto ('propuesta', 'ir perfilando', etc...) nos dispensa de especiales comentarios para justificar la conclusión con arreglo a la cual la misiva habla de un proceso negociador en marcha y en modo alguno contiene una prestación definitiva del consentimiento por parte de CAJAMAR. Es más: el 5 de febrero y el 13 de abril de 2010 los responsables del grupo TREMÓN siguen dirigiéndose a CAJAMAR en términos de 'propuesta' (Documentos 15 y 17 de la contestación a los folios 443 y 445) -en nuestro caso, documentos nº 7 y 9 de la contestación a los folios 235 y 237- e incluso envían a quienes estaban actuando como negociadores por parte de CAJAMAR (Srs. Gines y Indalecio ) documentación relativa a la posible subrogación de esta entidad en el contrato de explotación hotelera con la muy significativa indicación de '...Espero que con ello podáis defender la operación...', expresión esta que constituye un elocuente reconocimiento por parte de TREMÓN de que dichos negociadores no tenían, obviamente, la última palabra dentro de la institución financiera y de que, por el contrario, deberían defender la operación ante los órganos decisorios de la misma para que pudiera llegar a tener efecto.».

La alusión a la existencia de un acuerdo verbal en la primavera de 2008 en un correo de fecha 14 de septiembre de 2010 (documento nº 9 de la demanda) remitido por don Indalecio a don Laureano , al margen de referirse exclusivamente a una operación que no es la examinada en este incidente y cuyo contexto no resulta claramente de la documentación presentada, no puede acreditar la existencia de ese acuerdo en la fecha indicada cuando, conforme a lo expuesto, resulta evidente que en abril de 2009 tal acuerdo aún no se había alcanzado.

Tampoco puede sostenerse la existencia de un contrato verbal de compraventa en la testifical del administrador concursal de la entidad 'GRUPO INMOBILIARIO TREMÓN, S.A.', que depuso en calidad de testigo, porque el supuesto contrato verbal sería anterior a la declaración de concurso y, en consecuencia, de su nombramiento. Por tanto, el testigo no tendría conocimiento directo de la supuesta celebración del contrato, formándose opinión por el cruce de correos y de las minutas de las escrituras que, precisamente, son valoradas por este tribunal en esta resolución en sentido contrario a la opinión del testigo.

Tampoco cabe sostener la conclusión del contrato en el interrogatorio del administrador concursal de la entidad 'ATLANTIS SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.', que ha actuado como parte demandada -sin que se haya recurrido resolución alguna en la instancia precedente sobre su posición procesal-, manteniendo la misma tesis que la actora hasta el punto de allanarse a la demanda y oponerse al recurso de apelación, sin que su declaración pueda perjudicar a la codemandada.

Por lo demás, resulta esclarecedor el testimonio prestado por el director general del GRUPO TREMÓN, quien reconoció, a la vista de los documentos 7 y 8 de la contestación a la demanda, que en febrero del año 2010 CAJAMAR aún mostraba su preocupación por el devenir de los contratos de trabajo y por la eventual asunción de responsabilidades laborales que podría imponérsele en el caso de adquirir la propiedad del hotel de Mijas, que es la otra operación comprendida en el alegado contrato de compraventa, circunstancia suficientemente indicativa de que su voluntad sobre la celebración del contrato no se encontraba aún conformada o definida.

En realidad, como razonamos en la resolución recaída en el concurso de la entidad 'TR HOTELES, ALOJAMIENTOS Y HOSTELERÍA, S.A.': 'lo que este tribunal aprecia es que no existe verdadera controversia entre las partes sobre los hechos y el contenido de las conversaciones habidas entre ellas, y que su única discrepancia, de alcance estrictamente jurídico, gira en torno a lo que deba entenderse por prestación del consentimiento contractual: para la concursada existe consentimiento (o algo equiparable a él) -en interpretación que no podemos compartir- cuando las negociaciones han llegado a un nivel avanzado; para CAJAMAR, en cambio, solo puede hablarse de consentimiento -en interpretación que compartimos- cuando, cualquiera que hayan sido los altibajos habidos en la fase negociadora, la voluntad ha sido finalmente emitida de manera rotunda e inequívoca en torno a todos los extremos que han de formar parte del contrato .'.

Por último, lo que se pretende mediante la pretensión ahora analizada es la exclusión del crédito con privilegio especial incluido en la lista de acreedores. Si la concursada consideraba inexistente dicho crédito como consecuencia del contrato verbal ahora invocado debió impugnar oportunamente la lista de acreedores y, al no hacerlo, no puede luego pretender por esta vía la exclusión del crédito ( artículo 97.1 de la Ley Concursal ).

Los razonamientos anteriores determinan la estimación del recurso de apelación para desestimar íntegramente la demanda.



CUARTO .- La estimación del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cambio, deben imponerse a la masa del concurso las originadas en la instancia precedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.1 de la misma ley , al que se remite el artículo 195 de la Ley Concursal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Marta Ureba Álvarez-Osorio en nombre y representación de la entidad 'CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid con fecha 8 de febrero de 2013 , recaída en el incidente concursal nº 608/2011 del concurso de acreedores nº 632/2011.

2.- Revocar dicha resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la procuradora doña Raquel Gómez Sánchez en nombre y representación de la entidad concursada 'ATLANTIS SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.' contra 'CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO' , debiendo satisfacerse con cargo a la masa las costas originadas en la instancia precedente.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el presente recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.