Sentencia Civil Nº 427/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 723/2014 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1335/2012

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 723/2014

SENTENCIA N.º 427/16

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas nº 1335/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de D. Jesús María representado en el recurso por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz y defendido por el Letrado D. Jose Ignacio Pérez Cabello, contra Dª Bibiana representada en el recurso por la Procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega y defendida por la Letrada Dª Remedios Atencia Montoya, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia el 11 de Marzo de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1335/2012 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:'Desestimar la demanda interpuesta por D. Jesús María contra Dª. Bibiana sobre modificación de medidas adoptadas en los autos nº 1618/2009 absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda e imponiendo las costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz en nombre y representación de D. Jesús María , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el tres de Mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala:A)en convenio regulador suscrito el 16 de Febrero de 2010 se acordó otorgar la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, un régimen de visitas entre D. Jesús María y los hijos de los litigantes, a cargo del primero y a favor de los segundos pensión alimenticia de 300 € mensuales y la obligación de contribuir al 50% de los gastos extraordinarios de los menores; B)el 3 de Octubre de 2012, D. Jesús María interpone demanda de modificación de medidas interesando que se establezca la guarda y custodia compartida de los menores y que se extinga la pensión alimenticia fijada a su cargo;C)habiéndose opuesto la demandada a dicha pretensión, en el procedimiento de ejecución forzosa nº 157/2013 se dicta auto el 22 de abril de 2013 acordando como medida cautelar que el régimen de visitas se desarrolle en casa de la abuela paterna; y,D)en el acto del juicio celebrado el 18 de Noviembre de 2013, el demandante renuncia a la pretensión de que se establezca la guarda y custodia compartida de los menores, y articula las pretensiones de que se reduzca a 150 € mensuales la pensión alimenticia a favor de los dos menores y ampliación del régimen de visitas.

La sentencia de instancia desestima las pretensiones del demandante al considerar, en relación a la ampliación del régimen de visitas, que no se ha acreditado alteración sustancial alguna para su modificación, deduciéndose de la exploración practicada un deseo de los menores de que se mantenga el actual régimen de relaciones paternofiliales, pudiendo deberse los comentarios que alega el padre respecto a que los menores demandan pasar más tiempo con él, más a la presión psicológica a la que les somete que a un verdadero deseo de los niños, lo que así se constata del informe emitido por la Asociación Deméter, donde claramente se hacen constar comportamientos parentales impropios (chantaje emocional) que desaconsejan rotundamente incrementar el tiempo de estancia de los menores con el padre; y que, desistida la parte del cambio de custodia, ello lleva aparejado el rechazo a la supresión de la pensión alimenticia en favor de los hijos, pues ninguna otra alteración se ha invocado para tal modificación; igual destino ha de llevar la modificación del convenio regulador respecto a los gastos extraordinarios, pues ninguna alteración de circunstancias se enumera para ello, debiéndose resolver las discrepancias que puedan surgir en la interpretación del convenio por la vía del artículo 776-4º de la L.EC .

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que, en primer lugar, sea estimada la demanda en su pretensión de ampliar el régimen de visitas, alegando que dicha modificación sería el sistema mas acorde y coherente a la situación personal que atraviesa el demandante recurrente que le permite pasar mayores periodos de estancia con sus hijos; en segundo lugar se solicita la supresión temporal de la obligación de abonar pensión alimenticia a los hijos hasta tanto encuentre trabajo al quedar acreditado que al tiempo del convenio regulador el demandante trabajaba y actualmente ha dejado de percibir incluso la ayuda familiar.

SEGUNDO. -A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme al citado precepto y a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señalan dichos preceptos, que se hayan alterado 'sustancialmente'las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, de lo que se deduce precisar para ello: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias seasustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina a la presente litis, ha de llegarse a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia, y así, en relación a la ampliación del régimen de visitas, los menores han manifestado con claridad meridiana en la prueba de exploración que no quieren estar mas tiempo con su padre sino que se mantengan los tiempos actuales, pudiendo perjudicarles dicha ampliación según el informe psicológico emitido por la Asociación Deméter (f. 76), y estas pruebas desde luego no acreditan que esa ampliación pueda ser la mas acorde al interés de los menores; por el contrario, el recurrente fundamenta su pretensión en que sería el sistema mas acorde y coherente a su situación personal, argumento en el que se olvida que en esta materia rige el principio favor filii y, por tanto, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor.

En relación a la pensión de alimentos fijada en anterior sentencia en 300 € mensuales a favor de los dos hijos, en la demanda se interesa la supresión de dicha obligación a cargo del demandante como medida inherente a su pretensión de que se estableciera la guarda y custodia compartida; en consecuencia, habiéndose renunciado por el demandante en el acto del juicio a la modificación de la guarda de los hijos, queda sin sustento alguno la pretensión de supresión de dicha obligación que se hace ex novo en este recurso fundamentado en la situación de desempleo del demandante, máxime cuando en el acto del juicio se solicitó la rebaja de la pensión, no su supresión, a 150 € mensuales para los dos hijos. En todo caso, procede la desestimación del recurso en este extremo al constituir reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

En el caso enjuiciado, no concurren en el padre esas circunstancias excepcionales que podrían eximilirlo del pago de la pensión alimenticia a los dos hijos pues por la parte demandada se ha puesto de manifiesto que el demandante siempre ha trabajado en la hostelería, sector en el que en la provincia de Málaga el desempleo es menor que en otros, sin que el demandante haya aportado la mas mínima prueba, ni tan siquiera ha hecho alegaciones respecto a la razón por la que no ejerce actividad alguna remunerada a pesar de su experiencia en dichos trabajos, concurriendo así la presunción de que puede tener ingresos.

La pretensión referente a que se modifiquen los gastos extraordinarios pactados en el convenio regulador debe correr la misma suerte desestimatoria al no apoyarse en alteración de circunstancias alguna sino en el desacuerdo del demandante respecto a lo pactado cuando, como ya se ha indicado, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en un procedimiento anterior, se exige el cambio de circunstancias que establecen los artículos 775.1 LEC y 90, penúltimo párrafo, del Código Civil, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias.

CUARTO. -De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz en nombre y representación de D. Jesús María contra la sentencia dictada el 11 de Marzo de 2014 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1335/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/