Sentencia CIVIL Nº 427/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1074/2015 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO NÚM. 1074/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚM. 43 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO NÚM. 180/2014
S E N T E N C I A Nº 427/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO
En la ciudad de Barcelona, a 13 de septiembre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos sobre juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Barcelona con el nº
180/2014 a instancia de la entidad mercantil CAN DELAIRE, S.L., representada por la Procuradora de los
Tribunales Dª NEUS RIUDAVETS VILA y dirigida por el Letrado D. Erik Martín Marcos; contra Dña. Gracia y
D. Imanol , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MORENO JIMÉNEZ y defendidos
el Letrado D. Antonio Caralt Sánchez-Fortuny; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos en fecha 8 de
abril de 2015, por la Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Riudavets en representación de CAN DELAIRE SL contra Imanol y Gracia , representados por el Procurador Sra. Moreno, y condeno a la parte demandada a pagar 333.296, 04 euros más los intereses procesales desde la sentencia.

No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia la representación procesal de Dña. Gracia y D. Imanol interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2015, dándose traslado mediante diligencia de ordenación de 31 de julio de 2015 a la parte actora a fin de que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada; verificando dicho traslado mediante escrito de oposición al recurso de fecha 18 de septiembre de 2015; tras lo cual, por diligencia de ordenación de fecha 6 de octubre de 2015, se acordó elevar las actuaciones a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes por término de diez días verificándose en la remisión por diligencia de constancia de 10 de noviembre de 2015.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente Magistrado suplente D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes, planteamiento y objeto del recurso .

El proceso se inicia con la demanda formulada por la entidad mercantil CAN DELAIRE, S.L. frente a Dª Gracia y D. Imanol de fecha 3 de febrero de 2014 ejercitando una acción de cumplimiento de la cláusula penal estipulada en el documento privado de fecha 14 de noviembre de 2012 como anexo o complemento de la escritura pública de compraventa suscrita entre las partes en fecha 6 de julio de 2012 (f. 28 a 27), ante el Notario de Barcelona D. Enrique Peña Félix, en virtud de la cual, los demandados vendieron a la mercantil actora la finca de su propiedad sita en Barcelona en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 - NUM000 integrada por dos plantas, semisótano y primera alta, que tiene como anexos un trastero y dos plazas de garaje y una superficie registral de 255, 41 m2 por un precio de 793.562.-€.

En la referida escritura de venta se pactó en la cláusula séptima que la parte compradora autorizaba a la vendedora a ocupar la finca a título de precario hasta el día 31 de diciembre de 2012 (f. 33). En fecha 14 de noviembre de 2012, las partes suscribieron un documento privado adicional (f. 49) en el que, a los efectos del objeto del recurso, los demandados reiteraban su compromiso de abandonar la finca vendida en el plazo acordado en la cláusula séptima de la escritura de compraventa referida, estipulándose a favor de la compradora una pena convencional no sustitutiva de los daños y perjuicios del 2% del precio de compra por cada mes o fracción de retraso hasta el total desalojo del finca, ratificando los demandados dicho compromiso de desalojo de su propiedad en la cláusula tercera de la escritura de carta de pago y complementaria de compraventa de 3 de enero de 2013 otorgada ante el mismo Notario de Barcelona (f. 51 a 56). Como los demandados no desalojaron el inmueble en la fecha convenida, la mercantil actora instó su desahucio por demanda de fecha 20 de febrero de 2013 que dio lugar al juicio verbal de desahucio por precario núm. 219/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, dictándose sentencia en fecha 26 de abril de 2013 estimándose la demanda de la parte actora y acordándose el desalojo de los demandados de la vivienda vendida con apercibimiento de lanzamiento. Como no cumplieron voluntariamente la sentencia los demandados, la parte actora, instó la ejecución de la misma incoándose el proceso de ejecución de títulos judiciales núm. 665/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, oponiéndose los ejecutados a la ejecución despachada por escrito de oposición de fecha 24 de julio de 2013 que reiteraba la petición de suspensión de la ejecución solicitada en escrito de 18 de julio de 2013 y, una vez recabada información por el Juzgado de instancia al de instrucción de Barcelona, se acordó la suspensión de la ejecución del título judicial por prejudicialidad penal por auto de fecha 20 de septiembre de 2013, al haber interpuesto los ejecutados una denuncia por los delitos de falsedad y estafa en relación con los hechos que motivaron la compraventa referida y que dieron lugar a la incoación de las diligencias previas núm. 2438/2013, seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona y, en especial, en lo relativo a las firmas obrantes en el documento complementario a la venta de fecha 14 de noviembre de 2012, cuya autenticidad negaban los hoy apelantes. En fecha 16 de diciembre de 2013 (f. 20 y vuelto) el Juzgado de Instrucción núm. 11 dictó auto acordando el sobreseimiento libre las diligencias previas núm. 2.438/2013 en base los artículos 637.2 y 779.1.1 de la LECRim ., que fue recurrido por los denunciantes en reforma, confirmando el Juzgado instructor su decisión de sobreseimiento por auto de 20 de febrero de 2014 (f. 135 y 136), que impugnado subsidiariamente en apelación fue confirmado por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona por resolución de fecha 17 de junio de 2014 (f. 145 a 147 y vuelto). Por Decreto de fecha 21 de mayo de 2014 (f. 140 y reverso) se acordó el alzamiento de la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada en procedimiento de desahucio por precario núm. 219/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm.

20 de Barcelona previa prestación de caución por lo entidad mercantil ejecutante hoy recurrida de 67.707, 40.-€ que fue acordada en auto del referido Juzgado de fecha 19 de mayo de 2014 (f. 137 a 138 y vuelto); desestimándose la oposición a la ejecución despachada por auto de fecha 10 de junio de 2014 (f. 142 a 143 y reverso), llevándose a efecto el lanzamiento acordado por diligencia de fecha 26 de septiembre de 2014 (f. 160).

La parte actora en base a tales hechos solicita: a) que se condene a los demandados a abonar a la actora la suma de 333.296, 04.-€ en cumplimiento de la cláusula segunda del documento de fecha 14 de noviembre de 2012, ratificado en virtud de escritura de fecha 3 de enero de 2013 y, b) que se condene a los demandados a pagar a la demandante el importe de 87.400, 39.-€ en concepto de daños y perjuicios en base a los días de privación de la posesión del piso por los demandados desde que venían obligados a su puesta a disposición a la actora hasta que se hizo efectiva, a razón del precio de alquiler mensual de mercado de 6.770.-€ mensuales o de 222, 59.-€ diarios calculado en base a la pericial aportada a su escrito de demanda y, c) que se condene a los demandados al pago de las costas procesales.

Los demandados se oponen a la demanda contestándola por escrito fechado el 24 de abril de 2014, que tuvo entrada en el órgano judicial el 28 de abril de 2014, alegando, en síntesis, el exceso del precio en la tasación pericial acompañada con la demanda, manifestando que el técnico competente para su valoración un arquitecto o arquitecto técnico y no un ingeniero industrial (f. 111), considerando que la tasación pericial de la actora excede en un 30% del precio real de alquiler, aportando una pericial en el que el perito de los demandados fija un valor del mercado de alquiler en abril de 2014 era de 4.380.-€ mensuales (f. 117) y, en cuanto a la cláusula convencional del documento privado de fecha 14 de noviembre de 2012, afirma que su estipulación nace del engaño al que fueron sometidos los demandados ya que fue suscrita como sustitutiva de los posibles daños, interesando la desestimación de la demanda y la imposición de las costas a la parte actora.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda condenando a los demandados al pago del importe de la cláusula convencional pactada (333.296, 04.-€) al no considerar acreditados los daños y perjuicios solicitados por la actora.

Los demandados se alzan contra la citada sentencia de 8 de abril de 2015 en su escrito de apelación invocando como motivos, en síntesis: a) engaño de los demandantes al firmar un contrato de compraventa cuando lo que creían que suscribían un préstamo con garantía hipotecaria; incongruencia omisiva al no pronunciarse la Juzgadora sobre la existencia de prejudicialidad civil alegada en el acto del juicio; b) error en la valoración de la prueba del interrogatorio del legal representante de la mercantil actora al no haber valorado la Magistrada convenientemente las respuestas ofrecidas por la parte interrogada y, c) ausencia de control de oficio de la cláusula penal del 2% considerándola nula al ser 2, 5 veces superior al alquiler propuesto como daños y perjuicios por la propia entidad actora que lo cifra en 6.770.-€ mensuales o de 222, 59.-€ diarios, según la pericial aportado. Termina suplicando que se aprecie la concurrencia de prejudicialidad civil e incongruencia omisiva.

Por su parte, la entidad mercantil actora, se opuso al recurso de apelación por escrito de fecha 18 de septiembre de 2015, en el que, en síntesis, manifiesta: a) alegaciones de hechos que no fueron objeto de debate; b) inexistencia de incongruencia omisiva; c) improcedencia de la suspensión del proceso por prejudicialidad civil y, d) existencia de cosa juzgada; interesando la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de costas la parte recurrente.



SEGUNDO.- De la incongruencia omisiva y de la prejudicialidad civil.

Como primer motivo de la apelación los recurrentes afirman la existencia de incongruencia omisiva al no contener la sentencia recurrida un pronunciamiento sobre la cuestión prejudicial civil promovida por los demandantes interesando la suspensión del proceso al inicio del acto del juicio por la defensa de los hoy recurrentes y desestimada por la Juzgadora en el mismo acto al considerar que la actora no había solicitado la acumulación de autos en ningún momento del proceso.

En tal sentido hay que decir que la exhaustividad de la sentencia, o necesidad de que se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate está expresamente contemplada en el art.

218 LEC . En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 2015 abunda en la idea de que, 'con carácter general, (..) el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo , y 31/2014, de 12 de febrero ), en particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC 'exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente' ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ).' _ Se debe significar, como se ha dicho, que por la representación procesal de la parte demandada, al inicio del acto del juicio interesó la suspensión del curso del proceso poniendo en conocimiento del Juzgado, en ese momento, la existencia una demanda interpuesta por los hoy demandados-recurrentes frente a la entidad mercantil demandante-recurrida en este proceso ejercitando una acción de nulidad absoluta de la compraventa celebrada el 6 de julio de 2012 entre ambas partes, adjuntando con su escrito de recurso, copia de escrito rector del proceso fechado el 1 de diciembre de 2014 con entrada en el órgano judicial el 4 de diciembre de 2014 (f. 193 a 216) y, del decreto de admisión de fecha 9 de marzo de 2015 dictado por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sabadell en el procedimiento ordinario núm. 2.076/2014 que se incoó en dicho Juzgado (f. 191 vuelto y 192). Pues bien, la Magistrada de instancia destimó en el mismo acto, como cuestión procesal de previo y especial pronunciamiento, dicha cuestión prejudicial al entender que la parte promovente debía haber solicitado la acumulación de ambos procesos, habida cuenta que la demanda está fechada el 4 de diciembre de 2014, el decreto de admisión es de 9 de marzo de 2015 y el acto del juicio se celebró el 24 de marzo de 2015, formulando protesta la parte demandada ante la inadmisión de dicha cuestión por la Magistrada de instancia, dando, por tanto, la Juzgadora cumplida, expresa y correcta respuesta a la pretensión procesal formulada al inicio del juicio por los demandados, por lo que no existe vicio de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida por el hecho de no haber reproducido en dicha resolución los argumentos jurídicos que fundamentaban la decisión de la cuestión por la Magistrada de instancia, en cuya sentencia, se atiene a los extremos de hecho y de derecho sobre los que existía controversia entre las partes y a la valoración de la prueba practicada en el acto dando pertinente y cumplida respuesta a todas las cuestiones suscitadas de índole fáctica y jurídica que quedaron acotadas en la audiencia previa, sin que, además, la parte recurrente, solicitara el complemento de la sentencia recurrida.

_ Sin embargo, reitera la apelante en esta alzada, la existencia de cuestión prejudicial civil en base a los mismos argumentos empleados en la instancia y que acabamos de exponer.

Para dar respuesta a este motivo, hay que recordar que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial, cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos.

En este sentido, el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

_ Por lo que, conforme al precepto transcrito, una cuestión es prejudicial cuando, entre dos procesos, de algún modo conexos, la resolución previa del objeto principal de un proceso pendiente es necesaria para resolver sobre el objeto litigioso del segundo proceso, no siendo posible la acumulación de autos. Por lo tanto, la Ley no califica la cuestión como prejudicialidad civil en cualquier caso, sino que requiere que su resolución previa sea necesaria para el segundo proceso.

_ Al respecto no cabe duda que los principios jurisprudenciales consagrados en torno a la prejudicialidad civil, como apéndice o complemento de la litispendencia, son de plena aplicación a la misma en su concepción autónoma. En tal sentido la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 y 26 de marzo de 2008 ) equipara la litispendencia, denominada impropia, con la prejudicialidad civil, de modo que la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil se produce, como ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ), aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1.252 del Código Civil .

_ En tal sentido el Tribunal Supremo señala en Sentencias de 20 de diciembre y 19 de abril de 2005 que 'lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero'.

_ Por consiguiente, será imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos para que juegue la necesidad de la previa resolución del proceso pendiente, sin que baste el hecho de que entre ambos exista una cierta conexión, objetiva o subjetiva: _ 1º) Que exista un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero.

_ 2º) Que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo (interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo, y _ 3º) Que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias.

_ Por lo que, para que opere la litispendencia impropia o prejudicialidad civil es necesario que exista un proceso previo pendiente, y que la resolución que pueda recaer en dicho proceso anterior sea preclusiva respecto del posterior ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , y 22 de mayo de 2003 ) o como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2002 'siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya la base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1987 ha apreciado la prejudicialidad civil cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito 'una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió o se va a resolver y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios promueven otro nuevos'.

_ En definitiva, concurre esta prejudicialidad cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al posterior y así lo recoge también la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar literalmente 'la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano jurisdiccional con anterioridad se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias. Así cabe apreciar esta litispendencia cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el posterior, ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1975 , 22 de junio de 1987 , 25 de noviembre de 1993 , 27 de octubre de 1995 y 23 de marzo de 1996 ).

_ En el presente caso no se aprecia prejudicialidad civil, por dos razones sustanciales: _ 1º.- Porque el primer requisito enunciado no concurre en el presente caso, existencia de un proceso previo a aquél en el que se suscita la prejudicialidad civil del primero. Como puede apreciarse, la demanda interpuesta por los recurrentes en el Juzgado de Sabadell es muy posterior a este proceso que se inicia por demanda que tuvo entrada en el órgano judicial el 4 de febrero de 2014, siendo admitida a trámite por Decreto de 6 de marzo de 2014; mientras que la demanda con la que los actores pretendieron suspender el proceso en la instancia tiene registro en el Juzgado de Sabadell el 4 de diciembre de 2014 (11 meses después), siendo admitida a trámite el 9 de marzo de 2015 (1 años después); por lo que resulta inadmisible hacer valer en este alzada como cuestión prejudicial civil pretensiones formuladas en un proceso posterior cuando las mismas pudieron formularse en este proceso por vía reconvencional.

2º.- Porque la acumulación de procesos, no es que sólo no se haya solicitado por los recurrentes, sino que la misma resultaría inadmisible en base a lo dispuesto en el artículo 78.2 de la LEC en relación con el artículo 400.2 de la misma Ley procesal a cuyo tenor: Tampoco procederá la acumulación de procesos a instancia de parte cuando no se justifique que, con la primera demanda o, en su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, no pudo promoverse un proceso que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos distintos, cuya acumulación se pretenda . Los demandados, como se ha dicho, no han formulado demanda reconvencional que les hubiera permitido hacer valer pretensiones como las planteadas en el proceso ulterior, esto es, la nulidad absoluta de la compraventa celebrado el 6 de julio de 2012 por vicios del consentimiento, inexistencia, falsedad e ilicitud de la causa del contrato y dolo grave del demandado que ahora formulan en distinto órgano jurisdiccional.

Por lo tanto, resulta patente de lo actuado que no concurren, en este caso, los requisitos del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil y, por ello, procede la desestimación del primer motivo de apelación.

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TERCERO.- Del engaño en la firma del contrato de compraventa alegado en esta alzada por los recurrentes como motivo de apelación.

Los recurrentes pretenden esta alzada que el Tribunal examine como motivo del recurso las alegaciones referidas en el escrito de apelación a un supuesto engaño que se puso de manifiesto la parte recurrente en la fase de conclusiones e informe en el acto del juicio en la instancia por su defensa ( art. 433.2 y 3 LEC ) y, ahora en apelación, afirmando que fueron víctimas de un 'engaño hábilmente urdido' firmando la escritura de compraventa de fecha 6 de julio de 2012 en la creencia de que estaban formalizando un préstamo con garantía hipotecaria de capital privado. Sin embargo, dicha alegación excede de los hechos controvertidos en los que se ha basado el debate en la instancia y que quedaron delimitados en la fase de audiencia previa a tres cuestiones fácticas fundamentales que los demandados describen en su demanda: a) la valoración de mercado del precio de alquiler de la vivienda objeto de venta a efectos de determinación de los daños y perjuicios; b) la titularidad del inmueble objeto de compraventa y, c) la inaplicación de la cláusula penal del documento privado de 14 de noviembre de 2012 que fue firmada como sustitutiva de los posibles daños.

Nada se expresó sobre un posible engaño de los demandados que les llevara a firmar la compraventa en la creencia de estar suscribiendo un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Por lo que introducir en esta alzada un hechos que no fue objeto de debate ni propuestos en el correspondiente escrito de contestación a la demanda ni como hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 LEC ) ni como alegaciones complementarias en al audiencia previa ( art. 426 de la LEC ) supone una evidente vulneración de los principios de audiencia, contradicción y defensa que rigen el proceso.

Así, el art. 456.1 de la LEC que regula el ámbito del recurso de apelación, establece: _ 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

_ Luego el recurso de apelación tiene que tener en cuenta los fundamentos de hecho y derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que no otras pretensiones, otros argumentos, otros hechos u otras cuestiones distintas de aquellas que fueron planteadas y resueltas en la primera instancia, ya que el recurso de apelación, tiene que tener en cuenta la argumentación recogida en la sentencia de instancia y, en definitiva, el silogismo judicial, para someter nuevamente la problemática, desde los parámetros fácticos y jurídicos plasmados en la instancia, al Tribunal encargado de conocer el recurso devolutivo por excelencia, cuya interposición tiene una caracterización legal exhaustiva en el artículo 458 de la LEC , imponiendo la necesidad de que se expresen los pronunciamientos que se impugnan y tendrán que exponerse las alegaciones en que se base la impugnación pero, obviamente, teniendo en cuenta la problemática debatida en la instancia pues pendiente la apelación no cabe introducir hechos nuevos o argumentos nuevos, más allá de aquellos supuestos en que la ley lo permita.

_ Es decir, que no resulta factible plantear en apelación hechos nuevos que no fueron alegados en la primera instancia, en respeto a los principios de audiencia, contradicción y defensa, ya que de admitirse estos nuevos hechos se colocaría a la parte contraria en situación de manifiesta indefensión al no haber tenido ocasión de plantear su estrategia procesal y posición probatoria, en función de unos hechos o alegaciones que se plantean extemporáneamente en fase de apelación, donde la prueba tiene carácter extraordinario y limitado para que la contraparte pueda desvirtuar fácticamente o incluso desde el punto de vista jurídico los nuevos hechos o argumentos, alegados o desarrollados 'ex novo' en esta fase del procedimiento.

_ Tales hechos base de la motivación del recurso y argumentos jurídicos que los apoyan, debieron ponerse de manifiesto en el momento procesal oportuno, conforme a los principios de preclusión y eventualidad, y su aportación extemporánea no permite a la Sala entrar en el análisis de los mismos, por lo que deben rechazarse sin más las alegaciones y razonamientos vertidos en el recurso al respecto y, por tanto el motivo del recurso.



CUARTO.- Valoración del interrogatorio del representante legal de la actora.

Por lo que se refiere al motivo del recurso relativo a la errónea valoración de la prueba del interrogatorio de parte en relación con las manifestaciones del representante legal de la actora cabe concluir que los razonamientos de la sentencia no son contrarios a la lógica pretendiendo la recurrente sustituir el criterio objetivo e imparcial del juez al valorar una prueba personal, por el suyo propio, parcial y subjetivo, en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 20/11/02 y 3/4/03 ) y ello por cuanto los razonamientos de la sentencia de instancia efectúan una correcta y adecuada valoración conjunta de dicha prueba.

Sin prescindir de su carácter tasado, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce una eficacia probatoria tasada ( art. 316.1 LEC ) o libre ( art. 316.2 LEC ), ensanchando el campo de las reglas de la sana crítica, en función de concurrencia de determinados requisitos. Asimismo, la vigente LEC permite y regula también la facultad judicial de estimar la ficta confessio ( arts. 304 y 307 LEC ).

El interrogatorio del legal representante de la entidad mercantil actora, no puede valorarse con independencia de los demás medios de prueba, como pretende la recurrente, esto es, no deberá entrar en contradicción con el resultado de las demás pruebas ( art. 316.1 LEC ). La intervención personal en los hechos comporta que el sujeto declarante haya tenido protagonismo en los mismos, pues sólo de este modo su conocimiento será propio y directo, no referencial, y puede, por ende, resultar creíble. En este sentido, debe recordarse al caso, que no cabe duda que la prueba de interrogatorio va dirigida a hechos y no alegaciones, como es el caso, pues la parte apelante pretende que la Juzgadora tenga en cuenta las manifestaciones del representante legal de la parte actora a preguntas de nula relevancia en relación con los hechos controvertidos.

_ Al perderse su valor probatorio privilegiado (que la concedía la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil), no se valora aisladamente el interrogatorio de parte, prescindiendo del resultado de las demás pruebas pues el reconocimiento total y claro de los hechos en que intervino personalmente la parte no debe resultar contradicho por el resultado de las demás pruebas, así se dispone en el apartado 2º del art. 316 LEC .

_ La admisión tácita de hechos, recogida en la proposición final del art. 316.2 LEC , no viene referida a los supuestos en que se haya prestado una declaración de parte, sino más bien lo contrario: aparece circunscrita a los supuestos de incomparecencia de la parte ( art. 304 LEC ) o de negativa o respuestas evasivas o inconcluyentes referentes a los hechos controvertidos ( art. 307 LEC ).

En el presente caso, la razones que aducen en su recurso los recurrentes, respecto a las lagunas, omisiones, ausencia de recuerdo del testigo sobre determinados hechos, no dejan de ser apreciaciones subjetivas, tendentes a sustituir la apreciación de la prueba de la Juzgadora por el su propio criterio valorativo y, por tanto, interesado, habiendo examinado la prueba correctamente la Magistrada a quo, ante la existencia de un abundante soporte probatorio documental que refuerza y justifica los razonamientos y decisión adoptada en la resolución recurrida, sin que pueda calificarse la apreciación probatoria de arbitraria o irracional, considerando que las preguntas dirigidas al representante legal de la mercantil actora transcritas en el recurso de apelación o, bien excedían de lo que objeto de litigio o, se refería a hechos intranscendentes para la resolución del proceso, como la pregunta relativa a los aranceles percibidos por el notario; la referente a quién preparó la escritura, o la dirigida a determinar los intermediarios que contactaron con los demandados cuando debieran ser conocidos por ellos.

Por tanto, decae este motivo del recurso.



QUINTO.- Cláusula abusiva y condición de consumidores de los recurrentes.

_ En el fundamento quinto del recurso de apelación los recurrentes afirman que les ha sido conculcado el derecho al control de oficio por el Juez de la cláusula penal pactada en la estipulación segunda del documento de fecha 14 de noviembre de 2.012 en la que los vendedores asumían el compromiso de abandonar la vivienda objeto de venta en los plazos acordados en escritura pública de 6 de julio de 2012 (31 de diciembre de 2012) bajo pena convencional no sustitutiva de daños y perjuicios a favor de la compradora equivalente al 2% del precio de compra por cada mes de retraso o fracción de tiempo hasta su total desalojo. Afirman los recurrentes la nulidad de la referida cláusula penal invocando el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y la Directiva 93/2013 CEE.

Es en esta alzada cuando los recurrentes afirman por primera vez el carácter abusivo de la cláusula penal descrita. Por tanto, en primer lugar, es necesario analizar la posibilidad de control de oficio de la cláusula referida estipulada al amparo de la autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del Código Civil ) en la cláusula segunda del documento adicional privado de 14 de noviembre de 2012, que complementa la escritura pública de compraventa de fecha 6 de julio de 2012.

Desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de junio de 2000, al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, se viene declarando, en relación con la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula. La situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en el contrato. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo, tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, que es impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, que exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

_ En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, declara que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio, 'in limine litis' ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláusula en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

_ Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2013 insiste en que los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción obligue a informar a las partes procesales ofreciéndoles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

_ La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en asunto C-488/11 , reitera que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

_ Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11 , declara incluso que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

Por tanto cabe el control de oficio en apelación de la validez de las cláusulas redactadas en un contrato celebrado con un consumidor y un profesional cuando, según las reglas procesales internas, se pueda apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia (STJUE 30 de mayo de 2013) _ En segundo lugar, para poder examinar la existencia de clausulas abusivas debe analizarse si los demandados pueden considerarse como consumidores en el contrato objeto de la litis.

En efecto, debe analizarse lo que se considera como consumidor en la directiva 1993/13, así en su artículo segundo letra B se señala que es toda persona física que en los contratos regulados por la directiva actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Posteriormente en la ley 26/1984 de 19 julio general de defensa de consumidores y usuarios considera a toda aquella persona física y jurídica que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatario final bienes muebles o inmuebles productos o servicios actividades o funciones cualquiera que sea la naturaleza pública privada individual o colectiva de quienes lo producen o facilitan suministran o expiden excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales adquieren, almacenar, utilizan o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en el proceso de producción, transformación comercialización o prestación a terceros para terminar la vigente reforma del texto refundido de esta última legislación que considera como consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y entidad sin personalidad que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ( art. 3 del LGDCU ).

El artículo 59 bis de la LGDCU, introducido por el artículo único . 11 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone: 'A los efectos de este libro se entenderá por: a) 'contrato de venta': todo contrato en virtud del cual el empresario transmita o se comprometa a transmitir a un consumidor la propiedad de ciertos bienes y el consumidor pague o se comprometa a pagar su precio, incluido cualquier contrato cuyo objeto esté constituido a la vez por bienes y servicios'.

Pues bien, con arreglo a dicha normativa no puede presumirse la condición de consumidores a los demandados en tanto que, en el presente caso, concurre la especial particularidad de que son los transmitentes de un bien inmueble a una entidad mercantil, la actora, que si bien su su objeto social radica en el tráfico inmobiliario, según declaró su representante legal en el acto del juicio, no existe una situación de desigualdad justificadora de una singular protección legal a los transmitentes demandados por cuanto que no son los adquirentes de la finca ni los obligados al pago del precio, sino los vendedores transmitentes del inmueble de su propiedad al amparo de la libertad de pactos, sin que en autos conste que la citada cláusula penal fuera predispuesta por la parte vendedora, ni siquiera se alegó en la instancia dicha circunstancia; constando, además, en los razonamientos del auto de sobreseimiento libre de fecha 16 de diciembre de 2013 (f. 20 y vuelto) dictado en las diligencias previas núm. 2438/2013 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm.

11 de Barcelona incoadas por denuncia de los hoy demandados por supuestas delitos de falsedad y estafa, que el denunciante Sr. Imanol se dedicaba en ese momento a la venta de inmuebles estando vinculado con una sociedad inmobiliaria ocupándose de la negociación y venta de ocho trasteros y cuatro plazas de garaje en los meses de septiembre y octubre de 2013, por lo que, con mayor razón, debe rechazarse el control de abusividad de oficio de la cláusula penal cuestionada al quedar fuera de duda la exclusión de la condición de consumidores de los recurrentes.

_ En consecuencia, no procede la nulidad de la cláusula penal cuestionada ni tampoco su moderación, en primer lugar porque no se ha solicitado durante el proceso por los demandados la moderación de la pena del artículo 1154 CC y, en segundo lugar, porque resultaría improcedente cuando se ha producido justamente por propia y exclusiva voluntad de los recurrentes el supuesto de hecho previsto en la estipulación que la establece, recordando que es doctrina constante del Tribunal Supremo ( STS 21 de febrero 2014 con cita de las sentencias de 14 de junio 2006 , 15 de octubre 2008 , 26 de marzo y 1 de junio 2009 , y 31 de marzo 2010 ) que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 CC si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. En el presente caso, ha acaecido justamente el supuesto de hecho previsto para la aplicación de la cláusula penal motivado por la renuente y pertinaz actitud de los demandados a cumplir su obligación de abandonar el inmueble vendido después de haber estado en situación de precario durante seis meses con la obligación asumida de desalojar la vivienda el 31 de diciembre de 2012, el efectivo desalojo, no se produjo hasta el 29 de septiembre de 2014, por lo que sin mayor razonamiento, ante una situación producida por los propios recurrentes sin que conste en la instancia justificación razonable a ese comportamiento más allá de las alegaciones efectuadas en el proceso, procede desestimar el motivo del recurso.

Por todo lo que antecede, rechazados los motivos de apelación, procede confirmar la sentencia de primer grado.

_

SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan las costas de la segunda instancia a la parte apelante de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Gracia y D. Imanol , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MORENO JIMÉNEZ, contra la Sentencia núm. 106/2015 de fecha 6 de abril de 2015, dictada por la Ilma. Sra Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Barcelona en el procedimiento ordinario núm. 180/2014, y, en su consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma .

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir por la apelante.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2. 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, constituyendo el depósito correspondiente para recurrir.

_ Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

_ Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

_ PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.