Sentencia CIVIL Nº 427/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 224/2017 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00427/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2015 0005686
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2017
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000564 /2015
RECURRENTE: ERGO VERSICHERUN AG, GENERALI VERSICHERUNG AG , BASLER SECURITAS
VERSICHERUNG AG
Procuradora: CAROLINA APARICIO AZCONA
Abogado: FRANCISCO RAMOS ROMEU
RECURRIDO: JSV LIGISTIC SL
Procuradora: MARIA TERESA PALACIOS SAEZ
Abogado: JUAN RAFAEL ALONSO VAZQUEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR , y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 427.
En Burgos, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 224 de 2.017,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 564/15, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, el Recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2.017 , sobre reclamación de cantidad,
en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, las mercantiles ERGO
VERSICHERUNG, AG , GENERALY VERSICHERUNG, AG y BASLER SECURITAS VERSICHERUNG, AG ,

representadas por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendidas por el Letrado D. Francisco Ramos
Romeu; y, como demandada-apelada, la mercantil JSV LOGISTIC, S.L. , representada por la Procuradora Dª
María Teresa Palacios Sáez y defendida por el Letrado D. Juan Rafael Alonso Vázquez. Siendo Ponente el
Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Aparicio Azcona, en nombre y representación de las Mercantiles BASLER SECURITAS VERSICHERUNG AG , ERGO VERSICHERUNG AG y GENERALI VERSICHERUNG AG , debo absolver y absuelvo a la Sociedad JSV LOGISTICS, S.L. , de los pedimentos ejercidos en su contra, en cuanto a las costas procede su imposición a la parte demandante .

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de las mercantiles demandantes se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20 de julio de 2.017, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Son hechos relevantes de la presente litis en la que se ejercita por varias compañías de seguros una acción subrogatoria con base en un contrato de seguro de transporte marítimo contra la persona que realizó el transporte y supuesta responsable de los daños, los siguientes: 1) Las compañías de seguros demandantes tenían suscrito un seguro de transporte marítimo con la sociedad alemana Havi Logistics GMBH, siendo tomadoras del seguro tanto la sociedad alemana como cualquiera de sus filiales en Europa o en el extranjero.

2) La filial de la sociedad alemana en España Havi Logistics FSL SL contrató con STI Glonet SL el transporte de carne y pan para hamburguesas desde Madrid/Toledo hasta Las Palmas de Gran Canaria pasando por Alicante, donde la mercancía debía cargarse en un contenedor para su transporte por mar hasta Canarias. Tanto el pan como la carne habían sido compradas por Havi Logistics SL a Osi Food Solutions Spain SL y a Fresh Start Bakeries SL.

3) STI Glonet SL subcontrató el transporte, tanto terrestre como marítimo, con Transgallego Logistics SL que fue el transportista encargado de trasladar la mercancía desde Toledo hasta el puerto de Alicante, como con la demandada JSV Logistic SL, que fue la encargada de realizar la fase marítima del transporte.

La mercancía se entregó a Transgallego el 4 de septiembre de 2013 a las 20,30, y llegó a Alicante el 5 de septiembre, entregándose a JSV Logistics el mismo día.

4) Según instrucciones dadas al transportista la mercancía debía viajar a una temperatura de -23º C, lo que quería decir, no que la mercancía viajara congelada a esta temperatura, sino que aquella era la temperatura de enfriamiento del contendedor. Por disposición legal aplicable a los alimentos ultracongelados estos deben estar a una temperatura no superior a -18º C.

5) A su llegada al puerto de las Palmas los operarios de Havi Logistics encargados de realizar las operaciones de descarga observaron señales de rotura de la cadena de frío, como la presencia de escarcha en las bolsas de los palets que estaban más cerca de la puerta del contenedor. También realizaron mediciones de temperatura que les confirmaron en sus suposiciones de que se había roto la cadena de frío.

6) Al día siguiente 13 de septiembre, por encargo de Havi Logistics, se realizó un informe de averías por la empresa Saretec Survey Ibérica SAU, la cual, si bien no apreció una temperatura inferior a la necesaria por hallarse ya los alimentos en las cámaras frigoríficas del propietario, sí observaron la presencia de escarcha en algunas de las bolsas. También se pudo inspeccionar la mercancía por la compañía de seguros de JSV Logistic, al darle noticia el destinatario del siniestro.

7) Como consecuencia de lo anterior Havi Logistics decidió destruir 3.024 kilos de hamburguesa de carne y pollo por valor de 12.334,89 euros, con unos gastos de destrucción de 1.100,12 euros y de peritaje de 950 euros. En todas estas cantidades las compañías de seguros demandantes indemnizaron a Havi Logistics GMBH, las cuales ejercitan ahora la acción de repetición contra el responsable de los daños.

8) La sentencia apelada desestima la demanda por falta de legitimación de la parte demandada porque entiende que la acción debe ejercitarse contra el transportista principal, que fue STI Glonet, porque se demanda en virtud de un contrato de transporte.

Segundo. La excepción de falta de legitimación pasiva debe desestimarse. La acción que ejercita la compañía de seguros de un contrato de transporte es la acción subrogatoria que se recoge en el artículo 437.5 de la Ley de Navegación Marítima 14/2014 de 24 de julio , y anteriormente en el artículo 780 del Código de Comercio que ha sido derogado por esta última disposición. Decía el artículo 780 del Código de Comercio , en redacción que estaba vigente cuando se produjeron los daños, que pagada por el asegurador la cantidad asegurada, se subrogará en el lugar del asegurado para todos los derechos y acciones que correspondan contra los que por malicia o culpa causaron la pérdida de los efectos asegurados . En parecidos términos se pronuncia hoy el artículo 437.5 de la Ley 14/2014 .

La acción en que se subroga la compañía de seguros no es solo la contractual del contrato de transporte, sino en todos los derechos y acciones que correspondan contra los que por malicia o culpa causaron la pérdida de los efectos asegurados. Una de estas acciones es la que recogía la anterior Ley de Transporte Marítimo de 22 de diciembre de 1949, también llamada de Unificación de Reglas de Embarque en los Buques Mercantes, porque unificó las reglas del Convenio de la Haya-Visby, cuyo artículo 11 establecía la responsabilidad del porteador por pérdidas en el transporte marítimo, y por ello con independencia de que el porteador fuera o no la persona contratada por el propietario para realizar el transporte. El régimen de responsabilidad del porteador aparece hoy regulado en los artículos 277 y siguientes de la Ley 14/2014 . En particular el artículo 278 dice que la responsabilidad establecida en esta sección alcanza solidariamente tanto a quien se compromete a realizar el transporte como a quien lo realiza efectivamente con sus propios medios . Este es el porteador efectivo, que en presente caso fue la demandada JSV Logistics. De ahí su legitimación para soportar la reclamación que le hace la compañía de seguros del propietario de la mercancía.

Tercero. La segunda excepción que debe ser examinada es la excepción de falta de legitimación activa de las aseguradoras demandantes, que la demandada funda en que no se ha acreditado el contrato de seguro que ampare a la empresa cargadora, Havi Logistics, FLS, SL , ni el pago efectuado a la misma que permite a las tres demandantes subrogarse en los derechos que tiene tal empresa como perjudicada. Esta excepción ya ha sido examinada por esta Sala en la sentencia 388 de 26 de julio pasado, en un asunto que enfrentaba a las mismas partes, y en el que se planteaban casi las mismas cuestiones que en este. Se desestimaba también la excepción, con argumentos que son aquí de aplicación: No se discute que la perjudicada directa por la pérdida de la mercancía es Havi Logistics, FSL, SL en su triple condición de propietaria de la mercancía perdida que previamente había comprado, cargadora o remitente originaria, y destinataria o consignataria del transporte. Las tres aseguradoras demandantes accionan por haberse subrogado en los derechos y acciones que tiene la anterior mercantil como perjudicada, alegando para ello el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguros por ser las aseguradoras de tal mercantil y haberla pagado la indemnización debida lo que las da derecho a repetir contra la responsable, y el art.

1.158 del Código Civil que tras señalar que puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor, dispone que el que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiera pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad, caso en el cual sólo podrá repetir contra el deudor aquello en que le hubiese sido útil el pago .

Pues bien, en este extremo el documento n° 1 de la demanda que es la póliza de seguro n° 1.885 acredita la existencia de un seguro de transporte por medios de todo tipo en el que son aseguradas las empresas alemanas Havi Logistics Business Servicies GMBH , quesustituye a Havi Global Logistics GMBH (documento 13 aportado en la audiencia previa) y STI GMBH , así como todas sus empresas filiales en Europa, entre las cuales se encuentra las filiales españolas Havi Logistics FSL, SL y STI Glonet, SL , siendo la primera la que compró la mercancía y como cargadora originaria contrató su transporte desde el puerto de Alicante a Güimar (Tenerife) con La segunda que a su vez la subcontrató tal transporte con la empresa demandada.

A su vez los documentos 4 y 6 de la demanda acreditan que el corredor de seguros Friedrich Barkmann OHG actuando por cuenta de las aseguradoras aquí demandantes pagó mediante ingreso efectuado en fecha 23-07-2014 en la cuenta bancaria de Havi Logistics Business Servicios GMBH la suma de 14.008,36 euros, cantidad que es recibida como indemnización a cuenta de la empresa Havi Logistics FSL, SL que es su filial española participada al 100% por la anterior .

En definitiva las tres aseguradoras pagaron, por medio del citado corredor de seguros, la indemnización a la empresa matriz de la empresa perjudicada, que recibió tal indemnización por cuenta de su filial, siendo evidente que el pago se realizó en el marco de un contrato de seguro previo -de no existir el seguro es obvio que no se hubiera realizado pago alguno-, con la consecuencia jurídica que por haber pagado tal indemnización las aseguradora a su asegurada quedan facultadas para ejercitar la acción de regreso o repetición frente a la empresa responsable del daño, en este caso la transportista subcontratada y efectiva del transporte aquí demandada, y ello sin que la citada demandada como responsable pueda oponer a las aseguradoras excepciones derivadas del contrato de seguro, que sólo operan en el ámbito interno de la relación jurídica entre aseguradoras y aseguradas - así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo n° 699/2013, de 19 de noviembre , citada en el escrito del recurso - , a locual debe añadirse que en todo caso por el mero hecho del pago efectuado, y al margen de la relación contractual del contrato de seguro, las actoras en su condición de personas que pagan por cuenta del deudor que ignora el pago cuando se realiza tienen derecho a repetir lo pagado a tal deudor, es decir a la persona que se considera responsable de la pérdida de la mercancía, y ello por la simple aplicación del art. 1.158 del CC , que repetimos opera al margen del contrato de seguro.

Por todo lo expuesto debe concluirse que las tres aseguradoras demandantes están legitimadas para ejercitar la acción de indemnización derivada de la pérdida de la mercancía transportada frente al empresario transportista considerado responsable por haberse subrogado por pago de tal indemnización en los derechos y acciones de la empresa perjudicada directa, que es a su vez la propietaria de tal mercancía, al cargadora o remitente originaria y la destinataria o consignataria del transporte .

Cuarto. Entrando en el fondo del asunto, se reclama a la parte demandada por su responsabilidad civil en la pérdida de parte de la carne transportada desde Alicante a las Palmas por rotura de la cadena de frío durante el transporte, lo que hizo que el consignatario y propietario de la mercancía tuviera que destruir aquella parte afectada por los signos de descongelación. La acción y el fundamento de la responsabilidad del porteador son los mismos que esta Sala tuvo la oportunidad de enjuiciar en la sentencia de 26 de julio pasado, si bien esta con ocasión de un transporte realizado en fecha distinta, con llegada a Canarias el 20 de marzo de 2014, por lo que la respuesta no tiene que ser la misma si la cadena de frío no se rompió, lo que sí se probó que sucedió en la sentencia de 26 de julio.

Conviene precisar en primer lugar el régimen legal de responsabilidad que en la fecha de realización del transporte se encontraba en la Ley de Transporte Marítimo de 22 de diciembre de 1949, además de en el Código de Comercio, hasta que todo este régimen se ha sustituido por la nueva Ley de Navegación Marítima 14/2014 de 26 de julio. El régimen de responsabilidad es por lo tanto especial al de la Ley 15/2009 del contrato de transporte terrestre de mercancías, y ello aunque se trate de un transporte multimodal por combinarse el transporte terrestre y el marítimo. El artículo 67 de la LCTTM define el transporte multimodal como el contrato de transporte celebrado por el cargador y el porteador para trasladar mercancías por más de un modo de transporte, siendo uno de ellos terrestre, con independencia del número de porteadores que intervengan en su ejecución. Y el artículo 68.1 dice que el contrato de transporte multimodal se regirá por la normativa propia de cada modo, como si el porteador y el cargador hubieran celebrado un contrato de transporte diferente para cada fase del trayecto. Por lo tanto, el transporte realizado por la demandada se rige por su regulación específica que era la Ley de 22 de diciembre de 1949 al tiempo de la ejecución del transporte.

El artículo 6 de la Ley de 1949 establecía que el porteador será civilmente responsable de todas las pérdidas, averías o daños sufridos por las mercancías y, en general, de las indemnizaciones en favor de tercero a que diere lugar la conducta del capitán, en relación con las cargadas en el buque, salvo los casos de exoneración de que tratan los artículos 8 y 9. En este caso no se ha hecho cuestión de la concurrencia de alguna de las causas de exoneración de los artículos 8 y 9. Simplemente se ha alegado por la parte actora que se rompió la cadena de frío durante el transporte, lo que hizo que parte de la mercancía llegara son señales de descongelación a su destino, y por la parte demandada se ha negado que tal hecho sucediera. La cuestión es por lo tanto más de hecho que jurídica, y consiste en determinar si se ha probado la rotura de la cadena de frío.

Quinto. En la demanda la rotura de la cadena de frío se asociaba a unos hechos muy concretos. En el hecho tercero de la demanda se decía lo siguiente: tras su transporte la mercancía llegó a su destino el 12 de septiembre de 2013 y durante su descarga los operarios de Havi Logistics inmediatamente constataron que 4 pallets con carne de hamburguesa de buey y pollo colocados al lado de la puerta del contenedor tenían claros restos de escarcha y no venían a -23ºC, sino a -19ºC según diversas lecturas de temperatura, habiendo signos evidentes de descongelación y ruptura de la cadena de frío . También en el hecho segundo de la demanda se decía que la carga, con un peso total de 15.006 kg, tenía que venir congelada a -23ºC .

Se partía pues de la base en la demanda que la rotura de la cadena de frío se debía a que la mercancía venía a -19ºC, cuando debía venir a -23ºC, y a la escarcha existente.

Sin embargo, lo primero es un error que se extiende incluso al informe pericial acompañado con la demanda, que es la del comisario de averías Saretec, porque la temperatura de - 23ºC no es a la que los alimentos deben estar congelados, sino la temperatura a la que sale el aire que circula por el contenedor, para que los alimentos se congelen a una temperatura no superior a -18ºC, que es la temperatura a la que deben viajar los alimentos ultracongelados. Se confunde por lo tanto el Letrado demandante cuando interpreta la mención que se hace a la temperatura en el contrato de transporte de STI Logistics, que habla de una temperatura del transporte de -23ºC. Pero sobre esta cuestión todos los técnicos que han declarado e informado en el acto del juicio se han mostrado conformes con que -23ºC es la temperatura a la que debe salir el aire del contenedor o de la cámara frigorífica en la que se encuentren los alimentos congelados. De esta forma se garantiza que los alimentos vengan congelados a una temperatura de -18ºC.

La Directiva de alimentos ultracongelados 1989/108/CEE, de 21 de diciembre dice que se entenderá por «alimentos ultracongelados» los productos alimenticios aquellos que hayan sido sometidos a un proceso adecuado de congelación denominado «congelación rápida», que permita rebasar tan rápidamente como sea necesario, en función de la naturaleza del producto, la zona de máxima cristalización que dé como resultado que la temperatura del producto en todas sus partes -tras la estabilización térmica- se mantenga sin interrupción en temperaturas iguales o inferiores a - 18°C . Y el artículo 5.1 precisa que la temperatura de los alimentos ultracongelados deberá ser estable y mantenerse, en todas las partes del producto, a -18°C o menos, con la posibilidad de breves fluctuaciones hacia arriba de 3°C como máximo durante el transporte .

En congruencia con el derecho comunitario el Real Decreto 1109/1991, de 12 de julio mantiene idénticos requerimiento para los alimentos ultracongelados en España. Finalmente, en el transporte de autos nada se hizo constar sobre que los alimentos debieran estar congelados a una temperatura inferior. Nada se dice en el conocimiento de embarque (folio 130), donde solo consta la temperatura a -23º. En consecuencia, la temperatura a la que debían estar congelados los alimentos era -18ºC. La lectura del termómetro de -18,7ºC a que hace referencia el informe pericial de Saretec es perfectamente acorde con los limites admisibles.

Se presentan con la demanda unas tiras de lecturas de termómetro de las que se dice que se corresponden con las que tomaron los empleados de Havi Logistics en el momento de la descarga. Una de ellas son los -18,7ºC a los que hace referencia el informe de Saretec. Se toman -18,9ºC a las 11apos;12 horas, -19,1ºC a las 11apos;18 horas, y -18,5ºC a las 11apos;29 horas. Todas estas lecturas están dentro de las temperaturas admisibles por debajo incluso de los -18ºC.

Sin embargo, hay también una tira de lectura correspondiente a otro termómetro donde figura una temperatura de -11,8ºC a las 12apos;13 horas. La hora de lectura ya es extraña pues si se dice que las menores temperaturas se corresponden con los palets colocados a la entrada del contenedor, que son los que se descargan primero, y si existen tomas de temperatura de las 11apos;12 horas a las 11,29 horas, no se sabe por qué se toma una temperatura más alta más de media hora después. Se trata de una toma aislada, a una hora sospechosa de haberse efectuado ya la descarga, y estando la mercancía ya en poder de Havi Logistics, y a la que no se hace referencia ni en la demanda ni en el informe pericial. Esto último es particularmente importante pues la parte demandada debe saber los hechos que se le imputan para poder defenderse de los mismos, impugnando que se pudiera haber tomado esta temperatura a una hora tan alejada de las que se tomaron al comienzo de la descarga del contenedor.

Por la misma razón no puede entrase a valorar otros hechos que se alegan por primera vez en el escrito de interposición del recurso. En este se hace la suposición de que la rotura de la cadena de frío se pudo producir en el momento de la carga del contenedor en el puerto de Alicante, porque desde que se procedió a la entrega de la mercancía a la demandada el día 5 de septiembre de 2013 hasta que el contenedor alcanzó la temperatura requerida de -23ºC pasó un tiempo en el que los alimentos pudieron quedar expuestos a una temperatura inferior, produciéndose entonces la rotura de la cadena de frío. Estos hechos, por su importancia, debieran haberse alegado al menos como hipótesis en el escrito de demanda. Se alega que nada se dijo en la demanda porque hasta el momento de la contestación la parte actora no tuvo a su disposición las lecturas del contenedor de JSV Logistics, lo que no se acredita. De haberse efectuado esa hipótesis, la parte demandada podía haber hecho prueba de la hora exacta en el que los alimentos fueron cargados en el contenedor, sobre lo que nada se sabe, salvo que la entrega se hizo el día 5 de septiembre.

Sexto. Queda el tema de la escarcha. La escarcha es un fenómeno que se produce en los alimentos congelados con la variación de temperatura. Se pudo apreciar la presencia de escarcha en algunas de las hamburguesas, como se ve en las fotos aportadas. En el informe de Advance para Axa Seguros se habla de ligera escarcha superficial. Pero los técnicos que han declarado han manifestado que variaciones de temperatura de 3 grados pueden producir esa escarcha, lo cual entra dentro de lo admisible según la legislación aplicable.

Es importante el informe del veterinario don Abelardo , que se cita en el informe de Advance, y que se aporta con la contestación (folio 245), el cual realizó visita de inspección a las instalaciones de Havi Logistics el mismo día 13 de septiembre y examinó los palets con el siguiente resultado: en el acto del reconocimiento se pudo apreciar que la mercancía se encontraba en la cámara de congelación, la cual estaba correctamente cerrada y a temperaturas correctas. Todos los productos estaban correctamente envasados, paletizados y etiquetados según la legislación vigente, pudiendo leerse en el embalaje que se trataba de producto ultracongelado. Además, estaban correctamente loteados y sin haber superado la fecha de consumo preferente. Tomada muestras representativas se pudo comprobar que los productos no presentaban signos de aplastamiento, ni signos de escarcha y tampoco apelmazamiento, tal y como cabría esperar en caso de pérdida de temperatura .

El mismo don Abelardo ha ratificado su informe por videoconferencia y ha precisado que la presencia de escarcha no es un signo de descongelación, sino que debe haber otros, como la existencia de agua, la mojadura de los envases, o las señales de aplastamiento del producto, que en este caso no había. Por todo lo cual no cabe sino desestimar la demanda, aunque por motivos distintos de los de la sentencia de instancia.

Séptimo. Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Carolina Aparicio Azcona contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Burgos en los autos de juicio ordinario 564/2015, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.