Sentencia CIVIL Nº 427/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 386/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial - Familia de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
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N.I.G.: 1718042120148196271
Recurso de apelación 386/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma
de Farners
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 665/2014
Parte recurrente/Solicitante: Elvira
Procurador/a: Aurea Tetilla Iglesias
Abogado/a: MÓNICA TERRADELLAS MARTÍNEZ
Parte recurrida: Lucio , Porfirio , Lorenza
Procurador/a: Carmina Janer Miralles, Eva Maria Garcia Fernandez
Abogado/a: EVANGELINA MARTINEZ CASTILLO, LAURA SERVENT BATLLE
SENTENCIA Nº 427/2017
Magistrados:
Jose Isidro Rey Huidobro
Joaquin Miguel Fernandez Font
Maria Isabel Soler Navarro
Lugar: Girona
Fecha: 6 de noviembre de 2017

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 6 de junio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 665/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Farners a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Aurea Tetilla Iglesias, en nombre y representación de Dª. Elvira contra Sentencia de 12 de septiembre de 2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. Carmina Janer Miralles y Dª. Eva Maria Garcia Fernandez, en nombre y representación de D. Lucio Y D. Porfirio y Dª. Lorenza .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta en nombre y representación de doña Lorenza y don Porfirio contra doña Elvira y don Lucio , debiendo condenar y condenando mancomunadamente a los codemandados a pagar por mitad a los actores la cantidad de 47.924, 91 € así como aquellas otras cuotas del préstamo hipotecario que los actores hayan abonado a fecha de notificación de la presente sentencia lo cual se determinará en fase de ejecución, con los intereses y costas reseñados en la presente sentencia.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/10/2170.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda formulada por D. Porfirio Y Dª Lorenza , contra D. Lucio y Dª Elvira , condenando a los mismos a que abonen a los actores la cuantía de 47.924,91 euros así como aquellas otras cuotas del préstamo hipotecario que los actores hayan abonado a fecha de la notificación de la sentencia a determinar en fase de ejecución de sentencia, se alza contra la misma la parte demandada, invocando básicamente un error en la valoración de la prueba.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Los hechos en que se fundamentaba la demanda están recogidos en el fundamentos de derecho primero de la sentencia de Instancia y que son los siguientes: '
PRIMERO.- Ejercitan los actores acción de reclamación de cantidad, que a fecha 23 de mayo de 2016, asciende a la cantidad de 47.924, 91 € así como aquellas otras cuotas del préstamo hipotecario que los actores se hayan visto obligados a abonar a fecha de la presente sentencia, alegando en apoyo de su pretensión los siguientes hechos.

Los actores son titulares del usufructo de la finca registral número NUM000 del registro de la propiedad número cuatro de Girona, siendo el nudo propietario el codemandado e hijo común de los actores don Lucio .

En fecha 11 de enero de 2008 los demandados adquirieron por mitades y en proindiviso la finca registral número NUM001 de registro de la propiedad de Santa Coloma de Farners sita en CALLE000 de dicha localidad.

En el momento en el que los demandados procedieron a la compra de la referida finca NUM001 no disponían de fondos suficientes para sufragar el precio y demás gastos de adquisición de la vivienda, razón por la cual los mismos solicitaron a los actores que accedieran a afirmar, en su condición de usufructuarios de la finca registral NUM000 y como un mero favor, un préstamo hipotecario que grabara la finca de Girona por principal de 160.000 € que los demandados destinarían a la compra de la vivienda sita en CALLE000 , comprometiéndose a pagar los demandados las cuotas mensuales que se devengasen por dicho préstamo ya que se solicitaba para su exclusivo provecho e interés.

Partiendo del referido acuerdo los actores junto con el codemandado don Porfirio , como parte deudora hipotecante, y la codemandada doña Elvira , como deudora no hipotecante, suscribieron con la entidad bancaria Caixa Estalvis de Terrassa (absorbida por BBVA) préstamo hipotecario con número NUM002 y garantizado con la finca de Girona por un principal de 160.000 €.

La anterior operación se firmó el 11 de enero de 2008, el mismo día y de modo simultáneo a la firma de la escritura de compraventa por los codemandados de la vivienda sita en CALLE000 .

Según se desprende del documento cinco aportado por la actora junto con su escrito de demanda, consistente en extracto de la cuenta bancaria donde se depositó al capital del préstamo, el mismo fue destinado a los siguientes conceptos: 1º.- 5355,81 € se destinaron a financiar los gastos de constitución del préstamo hipotecario, tales como seguro de hogar obligatorio, tasación de la finca, gastos de apertura, provisión de fondos para cubrir gastos de notaría, registro...

2º.- 145.000 € a financiar directamente la adquisición por los codemandados de la casa de la CALLE000 efectuándose un traspaso por dicho importe desde la cuenta donde se depositó el préstamo hipotecario a otra cuenta la titularidad de los codemandados en la misma entidad bancaria.

3º.- 9644,19 € a sufragar el pago de las primeras cuotas devengadas por dicho préstamo hipotecario con el sobrante restante en cuenta después de detraer las partidas anteriores.

4º.- 465,54 € a pagar los codemandados otro préstamo titularidad de los mismos con el número NUM003 .

Por parte de los codemandados no se ha procedido a abonar ninguna de las cuotas derivadas del mencionado préstamo hipotecario, por lo que desde que se acabó el sobrante anteriormente referido, febrero de 2009, los demandantes se han visto obligados a sufragar las referidas cuotas a fin de evitar una ejecución hipotecaria.

Por el codemandado don Lucio se presentó escrito allanándose íntegramente a la demanda reconociendo ser ciertos los hechos narrados en la misma.

Por la codemandada doña Elvira se formuló oposición a la demanda alegando los siguientes hechos.

En primer lugar sostiene que la cantidad que reclama la actora es incorrecta ascendiendo la misma a 37.270,62 €.

En segundo lugar se alega la existencia de un pacto verbal con el codemandado en virtud del cual el mismo asumiría en exclusiva el pago de las cuotas del préstamo hipotecario eximiendo por tanto a la codemandada de toda responsabilidad derivada del impago de las mismas, asumiendo la señora Elvira la obligación de abonar los gastos derivados del mantenimiento del hogar.

Sostiene esta parte que los codemandados ya eran propietarios de la finca registral NUM004 de PLAZA000 siendo la adquisición de la finca registral NUM001 un mero capricho del señor Lucio motivo por el cual éste asumía en exclusiva el pago del referido préstamo hipotecario.

Por otro lado alega la existencia de donación por parte de los actores en relación con el referido préstamo hipotecario, sosteniendo que el acuerdo al que había alcanzado con los actores y el codemandado era que este asumiría el pago íntegro de las referidas cuotas hipotecarias y para el caso de que no lo hiciese los actores asumían gratuitamente el pago del mismo razón por la cual hasta el momento de la interposición de la presente demanda los actores no han reclamado nunca nada a los codemandados.

Igualmente se alega la existencia de un sobrante de 71.973,55 € que los actores han destinado al pago de las cuotas del préstamo hipotecario objeto del presente pleito por lo que no es cierto que los mismos hayan tenido que destinar fondos propios a pagar dicho préstamo. Sostiene esta parte que el precio de la vivienda de CALLE000 ascendió a la cantidad de 328.026,45 €, subrogándose los codemandados al préstamo hipotecario que grababa la finca por importe de 240.000 € y entregando al vendedor dos cheques bancarios de 66.566,78 € y 21.459,67 €.

Se rechaza el pago de la cantidad reclamada por las primas mensuales del seguro de hogar ya que el mismo tiene por objeto la finca de Girona de la cual la codemandada no es ni propietaria ni usufructuaría.

Rechaza el pago de los gastos de mantenimiento e intereses de la cuenta número NUM005 abierta en el BBVA al no ser la codemandada titular de la misma.

Se niega la existencia del préstamo NUM003 , del que no tiene constancia la codemandada.

Se alega finalmente prescripción con arreglo a lo dispuesto en el artículo 121-21 del libro primero del código civil de Cataluña .'.



TERCERO. - La parte apelante reitera en esta alzada, básicamente los mismos motivos de oposición invocados en Instancia.

Así en primer lugar, la parte apelante reitera la existencia de un pacto entre la misma y el codemandado el Sr. Porfirio , que en el momento de suscribir dicho préstamo estaban unidos en matrimonio, que las cuotas serian abonadas por su esposo y en caso de que no las pudiera abonar por el codemandado, por los actores, padres del codemandado.

La parte apelante sostiene que contrariamente a lo mantenido en la sentencia de instancia sí que ha quedado acreditado este pacto verbal y para ello invoca que ello se acredita a través del interrogatorio de la propia apelante, y que el pacto consistía en que la misma asumía los gastos de la familia y el codemandado el pago de las cuotas.

Ante todo señalar que de existir este pacto entre los codemandados, como ya se recoge en la sentencia de instancia en modo alguno vincularía a la parte actora, en consecuencia ningún efecto jurídico produciría en relación a los mismos, como ya se recoge en la sentencia de Instancia.

En cuanto a que los actores asumirían el pago de las cuotas, la parte apelante sustenta dicho hecho además de su interrogatorio en la prueba documental: La documental nº 7 la escritura de compraventa con subrogación de 6/11/2001 de la finca NUM006 de Santa Coloma de Farners situada en la PLAZA000 nº NUM007 .

Dicha prueba nada acreditada a los efectos pretendidos La documental nº A que es la vida laboral de la misma de la que se deriva que la misma no podía hacer frente a dicha deuda, en consecuencia la misma no podía aceptar dicho préstamo si tuviera que afrontarlo.

En primer lugar señalar que debemos de tener en cuenta el contexto en que se produjo la suscripción de dicho préstamo y que era que los codemandados estaban unidos por un vínculo matrimonial y en consecuencia, dicha cuota se debía abonar como cargas del matrimonio por ambos en la forma y modo que los mismos convinieran en atención a la economía familiar, con arreglo a lo dispuesto en el art 231-6 del Cccat .

Señalar que la misma no solo aceptaba dicho préstamo como deudora no hipotecante sino que como contraprestación a dicho préstamo sirvió para devenir la misma propietaria de la mitad indivisa de la finca sita CALLE000 de Santa Coloma y además era también copropietaria con su esposo por mitades indivisas de una vivienda en la PLAZA000 de Girona.

En cuanto a la documental B), nada acredita a los efectos pretendidos por la parte apelante, ya que como se ha señalado las partes al estar vinculados por un vínculo matrimonial es lógico que distribuyeran los cargas del matrimonio de la manera que estimaran más conveniente pero ello nada prueba en torno a la obligación asumida de modo exclusivo por los actores.

En cuanto a la documental nº 5. (folio 92), se alega que hace referencia a la cuenta del Sr. Lucio y el Sr. Porfirio en el que se ve que era en dicha cuenta donde se cargaban los recibos del préstamo hipotecario de la casa de la CALLE000 .

Dicha cuenta es la cuenta del BBVA nº NUM005 , y del oficio remitido por dicha entidad que obra en autos consta acreditado lo siguiente: En primer lugar que dicha cuenta procede de la reordenación de las cuentas NUM008 de la Caixa D#ESTALVIS DE TERRASA y de la NUM009 de Unnim.

Asimismo consta acreditado que el destino del cargo por importe de 145.000,00 realizado el 14-01-2008 en la cuanta del préstamo realizado el día 14-01-2008 fue a la cuenta NUM010 reordenada con posterioridad en las cuentas NUM011 y NUM012 titularidad de Porfirio y Elvira (folio 661).

Si dicha prueba se pone en relación con el testimonio del padre de la apelante el Sr. Roque , en quien la parte apelante fundamenta también la acreditación de tal hecho, hemos de convenir con la sentencia de instancia que el testimonio del Sr. Roque padre de la apelante, no puede ser tenido en cuenta como prueba determinante para acreditar tal hecho dado que aparte de la relación de parentesco, es evidente que existe una mala relación con los actores y el codemandado, como el mismo manifestó en el acto de la vista en el interrogatorio practicado.



CUARTO- En cuanto a la invocación de la existencia de una donación por parte de los actores y no de un préstamo.

La parte apelante sostiene, que contrariamente a lo mantenido en la sentencia de Instancia si ha quedado acreditado que la voluntad de los actores fuera la de una donación.

La parte apelante sostiene que se les reclama por las cuotas no abonadas desde hace 7 años, cuando con anterioridad no se las habían reclamado lo que hacen pensar en la existencia de esta donación.

Que del interrogatorio de la apelante quedo claro que los actores nunca le habían reclamado dichas cuotas, que el codemandado en su interrogatorio no negó que no existiera esta reclamación, alegando que existió una donación verbal dineraria prevista en el art 531-7 y ss del CCcat .

Ante todo señalar que si no se acreditan los hechos por la parte que debió aportar dichas pruebas y la consecuencia negativa de la falta de pruebas es que la parte a quien incumbía la carga de la prueba sufrirá las consecuencias de la falta de prueba.( Art 217 de la LEC ).

En el supuesto presente nos encontramos con un hecho aceptado, la entrega del dinero; y con versiones diferentes aportadas por cada parte sobre la causa de esa aportación.

Efectivamente, una vez acreditado tanto la suscripción del préstamo en que la parte apelante asume la condición de deudora no hipotecante, como que dicho préstamo se destinó en el modo y forma que se señalara para la adquisición por la apelante junto con el codemandado para la adquisición de la vivienda sita en CALLE000 que devino la vivienda familiar y siendo que estos hechos han sido probados, si la apelante alega que el título de entrega fue la donación, este hecho debía probarlo quien lo alega, la apelante. Y no lo ha hecho. Aceptando la Sala la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia.

Como dice la SAP Asturias (7ª) de 30.5.08 'Es menester señalar que la sentencia no infringe norma alguna reguladora del onus probandi, toda vez que al acreditarse la entrega de dinero, - pese a que la presunción de onerosidad que subyace a cualquier desplazamiento patrimonial se flexibiliza en el ámbito en las relaciones familiares, aunque no desaparece - ha de ser el demandado que recibe el numerario y alega que las entregas lo fueron con ánimo de liberalidad, quien ha de probar la existencia de la donación que invoca (sentencia de esta AP de 20 octubre de 1998 entre otras) y como acertadamente declara la apelada en modo alguno ha acreditado tal circunstancia, ni se deduce de lo afirmado en el juicio por los actores' En el mismo sentido, la Audiencia de Madrid (25) de fecha 4.11.11 dice: ' Se afirma por consiguiente un hecho impeditivo que en este caso debe probarse por el demandado porque converge la presunción de onerosidad en los desplazamiento patrimoniales imponiéndose a quien invoca la liberalidad una cumplida carga de la prueba de la misma. Y el Tribunal Supremo lo que viene diciendo es que la falta de la prueba de la intención de donar impide que se considere donación el negocio jurídico (de la reciente S.A.P de Pontevedra 21 Junio 2011 ). Aplicando la precedente doctrina, el núcleo esencial del presente litigio consiste en determinar si la entrega del 1.700.000 de las antiguas pesetas se hizo en concepto de préstamo como sostiene la demandante o si constituyó un regalo u obsequio como afirma el demandado. No cabe ignorar ni la importancia de la cantidad entregada ni cómo se obtuvo, ni su inmediata transferencia y posterior destino. Que mediase una relación afectiva no desvirtúa ese origen, medio y empleo, aunque no se documentase formalmente ni se mencionase la calificación del negocio. Ante tal estado de cosas no puede prosperar la pretensión de la demandada de tratarse de una acto de mera liberalidad ni la aplicación de una carga probatoria que excluye precisamente la de probar el animus donandi e impone la de su contrario, es decir, la entrega a título oneroso mereciendo destacar la secuencia cronológica de las cantidades obtenidas y prestadas seguidamente a través de un rastro documentado que acredita su origen y destino fuera de cualquier sistema interno entre los intervinientes lo que en definitiva ha de entenderse como el abogado contrato de préstamo invocado por la demandante y que conlleva la estimación del recurso y de la demanda.' De acuerdo con esta doctrina, es claro que era la codemandada la que debía probar que la voluntad de los actores fue hacer una donación y no un préstamo, por lo que debemos entender fundada la presunción de onerosidad que lleva a la juez a condenar a la a la apelante al pago del 50% de la cantidad en su día prestada.

La prueba está correctamente valorada y ello por las siguientes razones: es ilógico que en una adquisición pro-indiviso de los codemandados los actores admitieran no solo hipotecar el usufructo de su vivienda y ceder el importe del préstamo a los codemandados para que estos adquirieran una vivienda y sin que estos contribuyeran al pago de las cuotas hipotecarias de dicho préstamo destinado a dicha adquisición no hay prueba concluyente de que lo hicieran a cambio de no contribuir al pago de la hipoteca como donación.

En todo caso el auxilio económico de los actores apelados se hizo en consideración a su hijo y a quien era su pareja en aquel momento, es una cantidad importante para cualquier persona, sirvió para la adquisición de la vivienda familiar de los demandados, sin más, sin ninguna otra valoración o consideración; En todo caso, incluso podría predicarse dicha donación respecto a su hijo, pero no respecto a la apelante. Si no se hizo reclamación alguna en todo este tiempo, que no es tanto, pues el importe dejado para el pago de las cuotas se destinó al mismo hasta el año 2009, y las desavenencias matrimoniales de los codemandados, según consta en los autos la demanda de divorcio y de división de cosa común formulada por el Sr. Lucio es del año 2013, si bien la misma apelante la sitúa dichas desavenencias en diciembre de 2012, en su contestación a dicha demanda de divorcio (folio 628). En dicha demanda el Sr. Lucio ya hace constar la existencia de dicho préstamo y del que son deudores los codemandados. En la contestación a la demanda, la apelante si bien ya hace constar que se destinara el importe total de dicho préstamo para la adquisición de la vivienda por los codemandados, en ningún momento niega su condición de deudora del mismo, ni mucho menos alude a que fuera una donación.(631 y 632).

No hay prueba del ánimo de liberalidad, ni al hijo ni a la apelante ni a ambos, que es consustancial a toda donación (art. 551.7 CCC).

En conclusión, no acreditado que la entrega del dinero se efectuó a ambos codemandados para la adquisición de una vivienda en común, que iba a constituir su hogar familiar, en cuyo préstamo el Sr. Lucio consta como deudor hipotecante y la apelante como deudora no hipotecante y que la entrega no se hizo a título de liberalidad, surge la obligación de restituir la suma entregada a ambos por mitad.

En cuanto a la prueba testifical y que la apelante entiende que a través de la misma que la liberalidad en la entrega del dinero ha quedado suficientemente demostrada mediante la declaración testifical y la documental aportada. Señalar al respecto que la valoración de esa declaración exige, tal como dispone el artículo 376 de la LEC , tomar en consideración las circunstancias que concurren en el testigo.

Como hemos referido anteriormente, se trata del padre de la apelante y que además mantiene una enemistad con los actores a raíz de las discrepancias de los codemandados en relación al proceso de divorcio.

Debiendo en consecuencia desestimarse este motivo del recurso.



QUINTO.- A continuación la apelante mantiene que la deuda derivada del préstamo no existe que existe un saldo a favor.

En primer lugar se alega que no es cierto que se haya producido un impago desde el 09-02-2009 hasta el 07/08/2014 de las cuotas derivadas del préstamo hipotecario constituido en fecha 11/01/2008 por un importe de 34.993 euros.

La parte apelante sostiene que del préstamo de 160.000,00 euros solo se destinaron 88.026,45 euros al pago de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM007 de Santa Coloma de Farners, ya que ha quedado acreditado que los demandados abonaron dos cheques para su compra uno de 66.566,78 euros y otro de 21.459,67 euros., de modo que existe un sobrante de 71.973,55 euros que obra en poder de la actora y que se ha destinado al pago de las cuotas del préstamo.

Que la misma sentencia afirma primero que los actores destinaron 8.799 euros para pagar las primeras cuotas y después dice que se utilizaron 9.644,14 euros.

Que en fecha 14-01-2008 se hizo un reintegro de 30.000 euros en efectivo de la cuenta NUM010 que teóricamente iban destinados a pagar las cuotas hipotecarias que ahora se reclaman (documento nº 3 del oficio remitido por el BBVA). Que la parte actora y el codemandado han querido hacer creer que dicha cantidad se abonó al promotor o constructor sin haber aportado dichos testimonios, sin que del interrogatorio de la parte actora y del codemandado pueda estimarse como acreditado tal hecho.

Si nos atenemos al oficio remitido por el BBVA en relación al préstamo NUM013 constan las siguientes operaciones: 02-01-2008 11,50 euros 07/01/2008 315,21 euros tasación finca 14-01-2008 1.600 euros gastos de apertura 14-01-2008 3.388 provisión de fondos 14-01-2008 35,00 euros consulta registro 14-012-2008 5,60 euros IVA En total 5.041.0 euros. Restando en dicha cuenta 9.644,19 euros.(folio 92).Que se destinaron al pago del préstamo hasta el día 7-01-2009 en la que quedo un saldo de 631,19 euros (folio 104).

Asimismo en dicha cuenta consta abonado el recibo de otro préstamo el nº 3217083523 por importe de 465 euros (folio 104).

De dicha cuenta se traspasaron como hemos referido 145.000.00 euros a la cuenta que después de la reordenación paso a ser la cuenta de titularidad de los codemandados (folio 661).

De estos 145.000.00 se extendieron dos cheques por importes nominativos por importes de 66.566,78 euros y de 21.459,67 euros, para la compra de la vivienda de los codemandados que los codemandados abonaron parte del precio por la compra de la finca de la CALLE000 de su propiedad.

Asimismo consta que las cuotas de julio y agosto de 2013 se abonaron en una cuenta de titularidad exclusiva del codemandado el Sr. Lucio (folio 664) Con lo cual dichos importes no pueden ser reclamados por los actores, no constando ingreso alguno del invocado por la parte actora de 455,00 euros (folio 664).En consecuencia el total reclamado abonado por los actores respecto de las cuotas deberán excluirse dichos dos meses.

En cuanto a los 30.000,00 euros ciertamente de la prueba practicada, especialmente del interrogatorio de las partes y en este caso ratificado implícitamente por el padre de la apelante dicho importe se entregó al vendedor o promotor de la finca adquirida por los demandados. Ello además bien ratificado por la prueba documental obrante en autos, en que consta el reintegro por importe de 30.000 euros cargado en la cuenta NUM005 con fecha 14/01/2008, si bien como consta en el oficio del BBVA dada la antigüedad del apunte es posible que el soporte documental se haya destruido.

De la valoración conjunta de la prueba practicada, documental así como testifical debe estimarse acreditado dicho pago destinado a la adquisición de la vivienda de los codemandados en la CALLE000 en Santa Coloma de Farners.

En cuanto al seguro del hogar, estima la Sala que al ser el titular del seguro el codemandado el Sr.

Lucio , siendo el mismo el nudo propietario de la vivienda y en consecuencia el beneficiario del mismo y sin que conste del oficio remitido que el mismo no consta información que indique si la contratación del seguro del hogar fue exigido a razón de dicho préstamo, del mismo no pude devenir obligada la apelante al constar la misma de forma exclusiva en el préstamo hipotecario como deudora no hipotecante. Debiendo en consecuencia excluirse de la reclamación dichos importes de y los que se devenguen con posterioridad.

La estimación de dicho motivo hace innecesario entrar a valorar si dicha reclamación esta prescrita.

En cuanto a la indebida reclamación del préstamo NUM003 , deberá desestimarse ya que del oficio remitido por el BBVA consta que el préstamo nº NUM003 fue reordenado con posterioridad en el nº NUM014 y finalmente en el nº NUM015 en el que figuran como titulares la apelante y el codemandado (folio 663).

Asimismo también deberán incluirse los gatos de mantenimiento del nº de cuenta NUM005 , que también se reclaman en la demanda ya que del oficio remitido del BBVA y contrariamente a lo mantenido por la apelante la misma si que figura como titular al constar en dicho oficio que dicha cuenta estuvo bloqueada para abonos según la normativa comunitaria ya que faltaba el DNI de la Sra. Elvira desde el 13/06/2015 hasta el 21709 /2015.

Siendo irrelevante a los efectos de la reclamación efectuada en la demanda el origen del dinero con el que han venido abonado las cuotas del préstamo, ya sea a través del alquiler de la finca hipotecada o de otro origen., ya que como usufructuarios de dicha vivienda estaban legitimados para hacer suyos los frutos de la misma de conformidad con lo dispuesto en el Art 561-2 del CCCat y entre ellos las rentas del alquiler.

Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar parcialmente el recurso y consecuentemente también parcialmente la demanda excluyendo de la reclamación la cuantía de 888,21 correspondiente al seguro del hogar y 940,60 correspondiente a las cuotas de julio y agosto de 2013, siendo la cuantía adeudada a la fecha de la demanda de 36.416,19 euros.



QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso y la demanda no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas ni en esta alzada ni en primera instancia de conformidad con lo establecido en el art 398 de la LEC Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Elvira , frente a la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2016 aclarada por Auto de fecha 25 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santa Coloma de Farnes en el procedimiento ordinario nº 665/2014 de los que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOS parcialmente, dicha resolución y en su lugar se acuerda: QUE la demanda se ESTIMA PARCIALMENTE , y que la condena mancomunada a los codemandados D. Lucio Y Dª Elvira a pagar por mitad a los actores debe ser la cantidad de 36.461,19 euros, así como aquellas otras cuotas del préstamo hipotecario que los actores hayan abonado a fecha de la notificación de la sentencia de Instancia, excepción hecha de los recibos del seguro del hogar, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia. No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas ni en Primera Instancia ni en esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo ante el TS y/o TSJC, recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª, de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de esta resolución y procédase al archivo de las actuaciones.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que integran este Tribunal.