Sentencia CIVIL Nº 427/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 852/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0081865

Recurso de Apelación 852/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Modificación Medidas 85/2015

APELANTE:D. Antonio

PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ SENÍN

LETRADA: Dña. SILVIA BERMEJO GONZÁLEZ

APELADA:Dña. Yolanda

PROCURADORA: Dña. MARÍA ELENA JUANAS FABEIRO

LETRADO: D. FRANCISCO JAVIER GRIMA GÁLVEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

_____________________________________________

En Madrid a 23 de mayo de 2017

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 85/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Antonio , representado por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén y asistido por la Letrada doña Silvia Bermejo González

De la otra, como apelada doña Yolanda representado por la Procuradora doña María Elena Juanas Fabeiro y defendido por el Letrado don Francisco Javier Grima Gálvez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de enero de 2016, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia nº 23/2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Antonio contra Dª Yolanda y declaro no haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en la sentencia de 25 de febrero de 2010 de este Juzgado.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado, en el plazo de veinte días desde el siguiente a su notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, conforme a los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronunció, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Antonio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Yolanda y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 9 de octubre de 2009, fue aprobado por la Sentencia que, en 25 de febrero del siguiente año, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que la hija común quedaría bajo el cuidado cotidiano de doña Yolanda , con un régimen de visitas normalizado respecto del otro progenitor.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, don Antonio solicita de los tribunales la modificación de dicho sistema, debiendo quedar ahora la menor bajo la custodia de ambos progenitores, alternándose, a tal fin, por sucesivos períodos mensuales, abonando cada uno de ellos los gastos de la hija en los periodos en que ha de permanecer en su respectiva compañía y distribuyéndose por mitad los de carácter extraordinario. Respecto de la que fuera vivienda familiar, se solicita que los padres se alternen en su uso, y ello en los períodos en que han de asumir el cuidado directo y personal de la menor.

En apoyo de tales pretensiones, y en dicho momento inicial de la litis, se expone que el actor tiene plena capacidad para el referido desempeño, estando muy implicado en el cuidado y crianza de la hija, con la que, en los últimos años, se han fortalecido los vínculos afectivos. Se añade que, en el anterior procedimiento de divorcio, se atribuyó la custodia a la madre a causa de la corta edad de la niña, habiendo de tenerse en cuenta ahora el transcurso del tiempo y la evolución de la citada descendiente. En lo que concierne a su disponibilidad al fin solicitado, expone el actor que le han ofrecido reducir su horario laboral en los períodos en que tenga a la menor en su compañía. Respecto del uso del que fuera domicilio familiar, se alega que deben evitarse a la niña cambios de residencia que provocarían alteraciones en su vida cotidiana y perturbaciones en su desarrollo armónico y equilibrado, pues está perfectamente integrada en el colegio y en el entorno familiar y de amigos en la localidad de DIRECCION000 .

Planteamiento que, tras su rechazo en la instancia, reproduce dicho litigante ante la Sala, si bien ya no mantiene la pretensión inicialmente formulada sobre el uso alternativo de la vivienda familiar, y solicita, de modo subsidiario, la ampliación del régimen de visitas.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En los supuestos de ruptura de la unidad familiar, el sistema de custodia compartida o, con mayor precisión, alternativa, que venía siendo admitido anteriormente en la praxis judicial, es regulado, de modo expreso, en el artículo 92 del Código Civil a raíz de su reforma por la Ley de 9 de julio de 2005, y ello bajo el condicionante de ser solicitado por ambos cónyuges y estimarse que, en tal modo, queda debidamente amparado el interés superior del niño. También dicha reforma legislativa contempla la posibilidad de ser sancionada tal medida complementaria a petición de uno solo de los progenitores, si bien calificándola de excepcional, y supeditando su acogimiento al informe favorable del Ministerio Fiscal, así como a la apreciación judicial de que sólo de esa forma quede protegido el interés superior del menor.

El rigor de dicha norma ha ido posteriormente atenuándose pues el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 17 de octubre 2012, declara contraria a la Carta Magna la exigencia del informe favorable del Ministerio Público, en tanto que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene manteniendo que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Y añade dicha doctrina jurisprudencial que el interés del menor, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Ante el silencio legal acerca de las condiciones que deben concurrir para la posible sanción judicial de tal régimen de corresponsabilidad, el Tribunal Supremo declara que han de tomarse en consideración criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Y se añade que la custodia compartida conserva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturbe su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (vid Ss. T.S. 29-4-2013,19-7-2013, 25-4-2014, 2-7-2014 y 30-10-2014).

Y se mantiene (vid Sentencias de 25 de noviembre de 2013 , 22 de octubre de 2014 y 15 de julio de 2015 ) que tal nueva orientación jurisprudencial supone un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional. Sin embargo, también se matiza que todo cambio de circunstancia queda supeditado a que favorezca el interés del menor.

El artículo 90 del Código Civil , tras su reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, no exige ya para la posible modificación judicial de las medidas sobre los hijos sancionadas en una anterior sentencia firme, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que las condicionaron, y sí tan sólo que así lo aconsejen las nuevas necesidades del menor.

A través del análisis de dicha normativa, a la luz de su interpretación jurisprudencial, habremos de concluir que el sistema de custodia compartida constituye una de las alternativas a considerar por los tribunales respecto del sistema de cuidado cotidiano de los hijos, y si bien la misma ha de considerarse normal, ello lo ha de ser en un plano de teórica igualdad, que no de absoluta prioridad, con la alternativa de asignación de tal cometido a uno solo de los progenitores, por lo que debe ser ponderado en cada caso concreto cuál de las mismas es la que mejor ha de cubrir las diversas necesidades de la prole, en orden a su cuidado físico, desarrollo y formación en sus diversos aspectos.

TERCERO.- En el caso que analizamos, fueren los hoy litigantes quienes, privilegiados conocedores de sus aptitudes, condiciones y disponibilidad a tal fin, convinieron en atribuir a la madre el cuidado cotidiano de la común descendiente. No consta que tales circunstancias hayan quedado modificadas, en algún concreto aspecto, en el transcurso de todos estos años, pues sin dudar de la teórica capacidad del Sr. Antonio para el desempeño responsable, y en beneficio de la hija, de dicho cometido, no puede dejar de ponderarse, a tal fin, el amplio horario laboral (de 8 a 17 horas según manifiesta) a que se encuentra sometido, lo que obligaría a delegar la atención personal y directa de la niña en terceras personas durante dicho lapso temporal, no habiendo acreditado tampoco, según le incumbía por imperativos del artículo 217-2 L.E.C ., la expuesta posibilidad de una reducción de su jornada de trabajo, lo que contrasta con la situación de la otra progenitora quien, no trabajando fuera de su domicilio, tiene una plena disponibilidad para atender a la común descendiente.

Dado que, en el presente trámite procesal, ya no se solicita la alternancia en el uso de la vivienda familiar, y residiendo uno y otro progenitor en localidades distintas, si bien tampoco excesivamente distantes entre sí, ha de recordarse el propio planteamiento que, respecto de tal pretensión, efectuó el hoy apelante en el escrito rector del procedimiento, al alegar que los continuos cambios de residencia provocarían alteraciones en la vida cotidiana y perturbaciones en el desarrollo armónico y equilibrado que Sara precisa, habida cuenta que la misma tiene su entorno familiar y de amistades en la localidad de DIRECCION000 .

Tampoco nos consta que la menor haya manifestado su deseo de permanecer más tiempo en el entorno del hoy apelante, exponiendo, al ser explorada y según se recoge en la Sentencia de instancia, que se encuentra muy unida a su hermano Pablo Jesús , al que echa de menos cuando pasa mucho tiempo sin verle.

El alegato vertido por la dirección Letrada del repetido litigante, por primera vez en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acerca del riesgo de una posible sustitución de la figura de referencia paterna, por la del actual compañero de la madre, ha quedado igualmente huérfana de toda corroboración acreditativa.

En definitiva, ni se ha demostrado que el que el régimen de custodia pactado en el procedimiento divorcio hay incidido negativamente, en algún concreto aspecto, en el cuidado, desarrollo y formación de la común descendiente, ni que la alternativa que ahora postula el recurrente ofrezca mejores condiciones a tal fin, y ello ante la parquedad, e insuficiencia, de la actividad probatoria desarrollada por dicho litigante, quien, tras interesar, en su escrito de demanda, el examen de todo el grupo familiar por el Equipo Psico-social adscrito al Juzgado, lo que fue rechazado mediante Providencia de 24 de marzo de 2015, no ha insistido posteriormente, no obstante las posibilidades al efecto ofrecidas por el Órgano a quo en ulteriores resoluciones, en la elaboración del correspondiente informe pericial, que hubiera permitido a los tribunales un conocimiento más amplio y profundo de las aptitudes, circunstancias y condiciones de ambos litigantes, en imprescindible relación con las necesidades de la hija, en orden a dirimir, en beneficio de la misma, la problemática suscitada.

Por todo lo expuesto y no bastando, para modificar la medida objeto de debate, las nuevas tendencias jurisprudenciales en pro del sistema de custodia compartida, pues el Tribunal Supremo sigue exigiendo que la modificación del régimen preestablecido se supedite a que favorezca el interés prioritario del menor, hemos de confirmar el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia apelada.

CUARTO.- Denuncia el citado litigante que la Sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la ampliación del régimen de visitas interesada por dicho litigante, según se refleja en el antecedente de hecho primero de dicha resolución.

Pero es lo cierto que, examinadas las actuaciones elevadas a nuestra consideración, no consta que, en la demanda y tampoco en el curso ulterior del procedimiento en la instancia, el ahora recurrente haya solicitado la modificación de la medida en su día convenida, por lo que la mención al efecto contenida en la resolución recurrida acaba por obedecer a un simple error de transcripción, lo que excluye necesariamente que pueda ahora abrirse, ex novo, un debate que no fue planteado durante la tramitación de la litis en la instancia, pues ello entraría en abierta, y prohibida, colisión con el clásico principio pendente apellatione nihil innovetur, que recoge de modo expreso el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y en cuanto, a mayor abundamiento, tampoco se concreta el alcance de la referida pretensión, procede rechazar la extemporánea pretensión al efecto deducida.

QUINTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Antonio contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 85/2015, entre dicho litigante y doña Yolanda , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena sobre el pago de las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0852 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe