Sentencia CIVIL Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 488/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/013332
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0013332
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 488/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1488/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: MACARENA BERNAL CARMONA
Recurrido/a / Errekurritua: Florian
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
diez de septiembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 427/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 488/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1488/17, promovido por ABANCA CORPORACIÓN
BANCARIA, S.A., dirigida por la Letrado Dª. Macarena Bernal y representada por la Procuradora Dª. Ana
Campos Pérez Manglano, frente a la sentencia nº 207/18 dictada el 12 de febrero de 2018 , siendo parte
apelada D. Florian
dirigido por la Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representado por el Procurador D.
Javier Fraile Mena, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 207/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Florian contra Abanca Corporación Bancaria SA y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula quinta en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 16 de noviembre de 2005.

3. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 266,2 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca otorgada el 16 de noviembre de 2005.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 12-03-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Florian escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 16-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 19-06-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 6 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la imposición de las costas de la instancia.

ABANCA SA se alza contra la sentencia de instancia, el único motivo de recurso se refiere a la imposición de las costas, considera que no se le deben imponer por tratarse de una estimación parcial de la demanda.

La sentencia de instancia declara la nulidad por abusiva la cláusula quinta incluida en la escritura de préstamo hipotecario referida a los gastos derivados de su constitución, condena a la parte demandada a abonar la suma de 266,2 euros, que suponen la mitad de lo reclamado en el escrito de demanda en concepto de aranceles de Notario, Registrador, y Gestoría; e impone a las costas a la demandada por tratarse de una estimación sustancial de la demanda.

Sobre esta cuestión ya dijimos en la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) '- El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

Y, dado que la demanda ha venido precedida de reclamaciones relativas a la nulidad de la cláusula suelo y abusividad de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos, exigiéndose la restitución de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo con los intereses legales correspondientes computados desde la fecha de cada cobro, y el abono de las cantidades devengadas y sufragadas en concepto de honorarios notariales y de registro, impuesto de actos jurídicos documentados-, y entendiendo que la parte demandada, ahora apelada, que se allanó parcialmente a la demanda con fecha 16 de marzo de 2017 (antes del transcurso del plazo de dos meses desde la reclamación con fecha de entrada en la misma de 26 de enero de 2017), tuvo tiempo suficiente (así, la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido es de fecha 23 de diciembre de 2015 , debiendo esta Sala, también, remitirse a lo argumentado y decidido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 21 de diciembre de 2016, según la cual, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión) para haber accedido a lo que se le reclamaba extrajudicialmente antes de la interposición de la demanda rectora de la presente litis y sobre lo que, después, se ha allanado, consideramos, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 395 de la L.E.C ., que procede imponer las mismas, las costas de la primera instancia, a la parte demandada, ahora apelada-'.

La STS 467/2017, de 19 de julio , '-1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. '2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio -' Ya, en el mismo sentido y previamente, se había pronunciado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 cuyo tenor damos aquí por supuesto ya que se transcribe a la letra en la citada.

Y lo hemos vuelto a señalar en la SAP de Álava 23/18, de 29 de enero pasado (Rollo 622/17 ): ' - La estimación de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula referida al vencimiento anticipado, significa que la demanda inicial se estima sustancialmente, en cuanto sólo se reduce la cantidad objeto de pago, pero las acciones principales se estiman en su integridad. Por ello conforme a lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC , las costas de la instancia se han de imponer a la demandada, sin especial declaración sobre las correspondientes a la apelación e impugnación.

Debe tenerse en cuenta asimismo la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , reiterada por otras posteriores, que fundan la imposición de costas en los principios de efectividad del Derecho de la Unión Europea con relación al de no vinculación del consumidor a la cláusula abusiva.

Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas-' Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, el motivo ha de desestimarse. No estamos ante una estimación parcial sino sustancial de la demanda, se declara la nulidad de la cláusula analizada por abusiva, la consecuencia es la devolución de parte de las cantidades reclamadas, siendo esta una acción accesoria a la primera, de ahí la estimación sustancial.



SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia. Sobre la cuantía del procedimiento .

La recurrente impugnó la cuantía del procedimiento en la contestación a la demanda, y formuló propuesta a la resolución dictada por el juez a quo en la Audiencia Previa. Conforme a lo establecido en el art. 454 LEC reitera la impugnación de la cuantía del procedimiento formulada en la instancia. Afirma que existiendo acumulación de acciones rige lo dispuesto en el art. 252.2º LEC , se acumulan dos acciones pero a efectos de determinar la cuantía debe tenerse en cuenta los efectos económicos de la cláusula sobre los gastos.

El juez a quo entiende que la cuantía del procedimiento sería indeterminada por haber solicitado en la demanda la nulidad de la cláusula quinta sobre gastos y la sexta bis sobre vencimiento anticipado, cuyos efectos económicos serían inestimables.

Establece el art. 252 LEC , ' Si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas, o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido , sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe si lo fuera '.

El art. 253.3º del mismo texto en relación a la determinación de la cuantía indica que cuando el actor no puede determinarla, ' por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquella en el momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario '.

La expresión, 'no fuera cierto y líquido', no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa' ex art. 253.3º LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato, cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuyo valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato. La reclamación económica no es accesoria, es consecuencia, de la nulidad.

En cualquier caso la acumulación de una acción de nulidad pone de relieve la naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción , cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación.

Por todo ello se debe fijar la cuantía del procedimiento como indeterminada

TERCERO.- Costas de esta instancia .

Las derivadas del recurso principal se abonarán por el recurrente en virtud del principio del vencimiento.

No procede hacer especial pronunciamiento de las de la impugnación. Todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA representado por la procuradora Ana Maravillas Campos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 1488/2017. CONFIRMANDO la misma.

ESTIMAR la impugnación interpuesta por Florian representado por el procurador Javier Fraile contra la misma sentencia y, en consecuencia, procede declarar como indeterminada la cuantía del procedimiento.

CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Con expresa imposición de las costas derivadas del recurso de Abanca al recurrente; y sin expresa imposición de las costas de la impugnación.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-0488-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.