Sentencia CIVIL Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 654/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 01 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: aps1.girona@xij.gencat.cat

NIG 1707942120178108165

Recurs d'apel lació 654/2018 1

Matèria: Apel lació civil

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona

Procediment d'origen: Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 1291/2017

Part recurrent / Sol licitant: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a: Carlos Javier Sobrino Cortés

Advocat/ada: Luis Briones Bori

Part contra la qual s'interposa el recurs: Juan Francisco , Crescencia

Procurador/a: Laura Pagès Aguadé

Advocat/ada: JOSEP RENAU RODRIGUEZ DE BUSTAMANTE

SENTÈNCIA NÚM. 427/2018

Magistrats:

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones

Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 2 d'octubre de 2018

Antecedentes

PRIMER.El 7 de juny de 2018 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari (Contractació - art. 249.1.5) 1291/2017, procedents del Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona, a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat pel procurador Carlos Javier Sobrino Cortés en representació de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentència de data 16/03/2018 , en què consta com a part apel lada la procuradora Laura Pagès Aguadé, en representació de Juan Francisco i Crescencia .

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Crescencia y Juan Francisco contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y por lo tanto,

A) DECLARO la nulidad dela cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, prevista en el contrato de préstamo hipotecario y novación suscrita entre las partes.

B) CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de las cláusulas nulas y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos. Assenyalat l'acte de deliberació, votació i decisió, ha tingut lloc el dia 01/10/2018.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent elmagistrat Carles Cruz Moratones.

Fundamentos

Primer.Acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel la.

Segon.En el present procediment ordinari, la part demandant reclama la nul litat de la clàusula sòl pactat amb la demandada i reclama la devolució de les quantitats pagades en excés per aplicació de la dita clàusula amb els interessos legals des de cada pagament, així com al pagament de les costes.

La sentència d'instància estima íntegrament la demanda amb imposició de les costes a la part demandada.

Contra tal decisió s'alça la part vençuda.

Tercer.Nul litat de la clàusula sòl

Quant a la clàusula sòl declarada abusiva per part del jutge d'instància, seguint la doctrina assentada pel Tribunal Suprem en la seva sentència de 9 de maig de 2013 conforme la qual cal abordar des de l'òptica de la transparència pel consumidor aquesta classe de clàusules. Però si ho analitzem amb detall i precisió la ubicació de la discutida clàusula dins de l'escriptura de préstec amb garantia hipotecaria de 13.1.09 i de la seva novació 3.11.11, arribem a la conclusió que la part deutora no va poder disposar de una informació transparent i clara sobre el sòl (interès mínim) que es fixava als interessos remuneratoris quan aquests s'allunyaven del de referència.

En primer lloc, ja resolt el jutge d'instància que de la prova practicada els prestataris no van tenir a la seva disposició elements suficients per comprendre la càrrega econòmica que s'assumia en virtut de l'esmentada clàusula. Es desconeixen els termes de l'oferta vinculant (que ha d'estar en poder de la demandada) però en capo de les escriptures es destaca com un element essencial del contracte, tant essencial com un préstec a interès variable, passava a convertir-se en un de fix mentre l'euríbor més el diferencial no superés el tipus mínim de la clàusula sòl, cosa que no arribaria a esdevenir mai per la sobtada caiguda d'aquell índex de referència a començaments de l'any 2009.

En segon lloc, la recurrent que no ha aportat cap documentació interna relativa a l'expedient dels clients ni cap empleat que els hagués atès, trasllada tota la seva obligació d'informació al client, al paper del Notari autoritzant de les escriptures. Però no la funció del fedatari públic mai pot substituir les obligacions de l'entitat bancaria d'assegurar-se que el seus clients entenen la transcendència del compromís que estan a punt d'adquirir. Si amb els deures professionals del fedatari públic fos suficient per donar per assabentat al client d'allò que va a comprometre's ja no hagués estat necessària la intervenció dels tribunals sobre la clàusula sòl perquè totes estan incorporades a una escriptura pública. Fonamentar el seu recurs en que la informació al client ja la dona el fedatari públic i d'aquesta manera queda alliberada de responsabilitat l'entitat, està avocat al fracàs.

En tercer lloc, respecte la novació efectuada en el dia 3.11.11 en què la clàusula sòl va ser reduïda de 4,5% al 3,5% i això ja es demostratiu de que era una clàusula negociada i per conseqüent els clients ja eren sabedors de la seva transcendència pràctica i real sobre el seu compromís, és també un argument condemnat al fracàs. Efectivament es va reduir el tipus d'interès un punt però això no significa que la part prestatària tingués perfectament coneixement de res més que li rebaixaven l'interès a pagar que passava del molt elevat 4,5% a un 3,5% però no cal perdre de vista que l'euríbor en aquella època (novembre 2011) estava en el 2,044%. Per tant, tot i la rebaixa encara resultava més beneficiós pel banc aplicar la clàusula sòl reduïda que l'interès realment pactat com a variable que era l'euríbor més 1,150 punt (3,194%). O sigui que res fa pensar que aquesta novació fos fruit d'una verdadera negociació sinó que podia justificar-se perfectament (a manca de cap altra prova) com una estratègia comercial de cara al client.

Encara hi afegirem que, des de l'òptica de la ubicació de la clàusula dins del contingut de l'escriptura de subrogació del préstec, és pot observar quea)no hi ha cap referència clara a que la dita clàusula limitadora és un element principal del contracte sinó que es situa entre d'altres clàusules secundàries a l'objecte principal del contracte;b) tampoc existeix en l'escriptura (o en document annex) cap tipus d'exemple o simulació del comportament previsible dels tipus d'interès.

En conclusió, doncs tots els arguments adduïts permet estimar abusiva la clàusula sòl aplicada a la liquidació efectuada i coincidim amb la sentència d'instància que l'estimem abusiva per la seva manca de transparència material, imputable a l'entitat prestamista..

Quart.Finalment, pel que fa les costes que també són impugnades per la part recurrent, atès que s'ha estimat la demanda és lògic la seva imposició a la part vençuda en aplicació del que disposa l' article 394 de la LEC , sense que sigui admissible l'argument dels dubtes de dret sobre aquesta qüestió a l'any 2018 (inici d'aquest plet), després que ja es dictés la sentència del TS de 9.5.13 .

En la condemna en costes de la instància apliquem el criteri sostingut pel Ple del Tribunal Suprem en la recent sentència de 4.7.17 (419/2017 ) i reiterat en l'Aute de 14.9.17. L'esmentada sentència de Ple diu el següent sobre el tema que ara ens ocupa:

'............Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Uniónes que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª)Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciríaun efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016,interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado. '

És a dir, que el criteri del TS es sempre imposar les costes al Banc encara que la demanda sigui estimada parcialment, que no és el cas present.

Setè.Atesa la desestimació del recurs, imposem el pagament de les costes a la part recurrent en aplicació del que disposa l' article 398.1 de la LEC

Fallo

1. DESESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per la representació processal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

2. CONFIRMEMla Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Girona, en les actuacions de procediment ordinari núm. 1291/2017 de les quals dimana aquests Rotlle

Imposem el pagament a la part apel lant de les costes causades en aquesta alçada.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Suprem, en els termes indicats en l' article 476-2-3 ª i 3 de la LEC .

També hi cap recurs extraordinari per infracció processal d'acord amb l' article 469 i la Disposició Final 16 de la LEC .

Ordenem la pèrdua del dipòsit de la part demandant en aplicació de la DA 15.9 de la LOPJ .

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel lació.