Acerca de operadores lógicos
Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2407/2018 de 14 de Septiembre de 2018
nuevo
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Texto
Relacionados:
Voces
Jurisprudencia
Prácticos
Formularios
Resoluciones
Temas
Legislación
Tiempo de lectura: 27 min
Orden: Civil
Fecha: 14 de Septiembre de 2018
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: DOMEÑO NIETO, YOLANDA
Nº de sentencia: 427/2018
Núm. Cendoj: 20069370022018100697
Núm. Ecli: ES:APSS:2018:1316
Núm. Roj: SAP SS 1316/2018
Resumen:
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.PRIMERO.- Por parte de D. Herminio se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de Abril de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000, en solicitud de que se dicte nueva sentencia, que revoque la de instancia y, en consecuencia, acuerde que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y su ajuar doméstico, sita en DIRECCION001, Kale DIRECCION002, NUM000-NUM001, y, con carácter subsidiario y otorgando la vivienda familiar a la Sra. Zulima, que se fije el uso de esa vivienda familiar a la misma por un periodo temporal de dos años y se fije que deberá compensarle mensualmente en la cantidad de 300 euros mensuales, en concepto de no uso de la vivienda familiar, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-12/000782
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2012/0000782
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2407/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 151/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Herminio
Procurador/a/ Prokuradorea:AITOR NOVAL BARRENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL CLEMENTE MORAN
Recurrido/a / Errekurritua: Zulima y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: VEGA PEREZ ARROYO
Abogado/a/ Abokatua: MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE
S E N T E N C I A Nº 427/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de Septiembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 151/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de
D. Herminio (apelante - demandante), representado por el procurador D. AITOR NOVAL BARRENA y
defendido por el letrado D. JOSE MANUEL CLEMENTE MORAN, contra Dª. Zulima (apelada - demandada),
representada por la procuradora Dª. VEGA PEREZ ARROYO y defendida por la letrada Dª. MERCEDES
ALDAY AGUIRRECHE, siendo parte tambien el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/04/2017.
Antecedentes
PRIMERO.- El 7 de Abril de 2.017, por la Upad de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don AITOR NOVAL BARRENA, en nombre y representación de don Herminio , frente a doña Eulalia y, en consecuencia, modificar las medidas adoptadas medidas adoptadas en Sentencia núm. 39/13, de 19 de marzo de 2013 dictada por este Juzgado en procedimiento de divorcio contencioso 265/, modificando las medidas relativas a la guarda y custodia y pensión de alimentos, en los siguientes términos: 1.- Atribución de la guarda y custodia . Las hijas menores de edad Florinda e Gabriela quedarán bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores.
2.- Régimen de estancias y distribución de tiempos de permanencia de las hijas menores de edad con sus progenitores, comunicaciones y visitas. Como consecuencia del régimen de guarda y custodia compartida, Florinda E Gabriela permanecerán con cada uno de sus progenitores en los periodos determinados libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos al respecto. Se recomienda que las partes se sometan a un proceso de mediación familiar para llegar a acuerdos.
A falta de acuerdo, las estancias con cada progenitor serán semanales, realizándose el intercambio el lunes a la entrada en el centro escolar, o en su defecto las 9 horas. El progenitor no custodio cada semana tendrá derecho de visitas dos tardes entre semana que en caso de disconformidad serán martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas. En el caso en el que el lunes fuera festivo o existiera un puente escolar unido al lunes la estancia del progenitor con quien haya estado el menor el fin de semana se extenderá hasta el día siguiente al festivo a la entrada en el centro escolar o las 9 horas.
Los periodos de vacaciones escolares de las menores con arreglo a su calendario escolar se distribuirán por partes iguales entre ambos progenitores conforme a los periodos que más adelante se detallan, correspondiendo al padre el primer periodo vacacional los años pares y a la madre los impares, repartiéndose los periodos sucesivos de forma alterna.
El primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad comprenderá desde la hora de salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas, del último día lectivo hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta la hora de entrada al colegio o, en su defecto, hasta las 9:00 horas del primer día lectivo.
El primer periodo de las vacaciones escolares de Semana Santa comprenderá desde la hora de salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas del último día lectivo hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua y el segundo periodo desde las 20:00 horas del Lunes de Pascua hasta la hora de entrada al colegio o, en su defecto, hasta las 9:00 horas, del primer día lectivo.
Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes que se disfrutarán de forma alternativa de modo que no puedan elegirse periodos consecutivos: 1) desde la salida del centro escolar el último día lectivo o, en su defecto, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del 30 de julio.
2) desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio 3) desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio 4) desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto 5) desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto 6) desde las 20:00 horas del 31 de agosto hasta la hora de entrada en el centro escolar el primer día lectivo o, en su defecto, hasta las 10:00 horas.
Los días 25 de diciembre, 6 de enero, cumpleaños de Florinda E Gabriela el progenitor al que no le corresponda ninguna visita dicho día, las menores podrán estar con el progenitor con el que no le corresponda visita durante dos horas que, a falta de otro acuerdo entre las partes, se extenderán entre las 17:00 y las 19:00 horas El régimen de estancias ordinario quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose a favor de aquél con quien no hayan estado las menores el último periodo vacacional Las entregas y recogidas de las hijas, cuando no puedan o hayan de llevarse a efecto en el centro escolar, tendrán lugar, a falta de otro acuerdo entre las partes, en el domicilio del progenitor a cuyo favor comience el periodo de estancia correspondiente. Tales entregas y recogidas podrán llevarse a efecto mediante persona interpuesta de la confianza de uno u otro progenitor.
Aun en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor con el que no se encuentre Florinda E Gabriela en cada momento permitirá que puedan relacionarse por teléfono, carta, correo electrónico, internet, redes sociales, SMS o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe, siempre respetando los horarios de estudio, actividades y descanso. Asimismo, permitirá que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad, allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe, aunque sin que ello permita acceder al domicilio del otro progenitor sino en caso de enfermedades graves.
3.- Pensión de alimentos. Mientras las hijas permanezcan con ellos, cada uno de los progenitores habrá de atender con sus propios medios a los gastos de mantenimiento, alimentación, higiene personal, ropa, gastos del hogar, etc. de sus hijas. Además, para hacer frente al resto de gastos ordinarios y extraordinarios de las menores, se abrirá una cuenta corriente de titularidad conjunta. En dicha cuenta ingresarán cada 150 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizarán anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2018. Los gastos ordinarios y extraordinarios que superen el saldo de la cuenta corriente serán abonados por mitad. Se abonarán con el saldo de dicha cuenta todos los gastos de las menores que excedan de habitación, alimentación y vestimenta, es decir, los gastos de educación, medicamentos, peluquería, uniforme, libros, cuota de colegio, AMPA, transporte, comedor, etc.
Se domiciliarán en dicha cuenta todos los gastos de las menores. Los gastos que no sean susceptibles de domiciliación bancaria se detraerán de la cuenta corriente debiendo remitir al otro progenitor copia de la factura o recibo por una vía de la que quede constancia (correo electrónico, adjunto a mensaje de texto u otra forma de la que quede constancia), pues de lo contrario el otro progenitor podrá exigir la restitución del importe en el plazo de cinco días.
Aquellos otros pagos que, para atender al resto de las necesidades de sus hijas, cualquiera de los progenitores abone directa y unilateralmente en lugar de a través de la cuenta común a que anteriormente se ha hecho mención, no se deducirá de la contribución que a cada uno de los padres corresponde sufragar conforme a la presente resolución.
Respecto de los gastos extraordinarios a que deben contribuir ambos progenitores en la proporción señalada en la presente resolución o con el saldo excedente de la cuenta corriente, es necesario que las partes se pongan de acuerdo y que quede acreditación documental de modo fehaciente. A falta de acuerdo, será necesaria autorización judicial, debiendo recabarse uno y otra con carácter previo a la realización del gasto, salvo en casos urgentes. En este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse por cada progenitor en la proporción acordada en la presente resolución, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.
La pensión de alimentos de las hijas quedará extinguida cuanto cada una de las menores siendo mayor de edad sea independiente económicamente, y según lo dispuesto en los arts. 150 y 152 del Código Civil .
La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.
No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'
SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por D. Herminio recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 10 de Septiembre de 2.018.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª YOLANDA DOMEÑO NIETO.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.PRIMERO.- Por parte de D. Herminio se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de Abril de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, que revoque la de instancia y, en consecuencia, acuerde que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y su ajuar doméstico, sita en DIRECCION001 , Kale DIRECCION002 , NUM000 - NUM001 , y, con carácter subsidiario y otorgando la vivienda familiar a la Sra. Zulima , que se fije el uso de esa vivienda familiar a la misma por un periodo temporal de dos años y se fije que deberá compensarle mensualmente en la cantidad de 300 euros mensuales, en concepto de no uso de la vivienda familiar, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Alega, así, y para fundamentar su recurso que se ha producido un error en la apreciación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos, la cual ha de valorarse en su conjunto, que muchas de las pruebas efectuadas y propuestas por él demuestran, o permiten demostrar, la equivocación evidente del Juzgador, pues no es controvertido que esa vivienda familiar, sita en DIRECCION001 , Kale DIRECCION002 , nº NUM000 - NUM001 , es privativa de él, pero otra cosa es la utilidad y el uso que se ha dado a la misma en los últimos años, ya que de la prueba practicada y de la documentación presentada con la demanda se desprende que esa vivienda no es utilizada por la Sra. Zulima , la cual dispone de una vivienda en DIRECCION000 , que vive y reside en la misma y que está empadronada en ella.
Añade que de ser cierto, como citó la demandada en la vista oral, que está a caballo entre DIRECCION001 y DIRECCION000 (cosa que él discute) y que sólo va los martes y jueves (días de visita que tenía estipulados él con sus hijas), si ahora con la custodia compartida no tiene necesidad de ir los martes y jueves a DIRECCION001 , en nada le perjudica la supuesta privación del uso de la vivienda familiar, y, de otra parte, la Juzgadora no ha valorado la disponibilidad de las viviendas de los progenitores, pues, en este caso, está la privativa de él, que es la vivienda familiar, la de la Sra. Zulima y la que él tiene alquilada, y entiende que se debería haber tenido en cuenta que le supone una carga el residir en otra vivienda, estando la vivienda familiar en desuso.
Y mantiene, en cuanto a la petición de carácter subsidiario, que se ha producido la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 7/2015 de 30 de junio , de relaciones familiares, en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del Parlamento Vasco, y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación a la atribución de la vivienda familiar, entendiendo que se ha aplicado indebidamente la disposición primera, cuarta, quinta, sexta, y séptima del citado artículo 12 de la Ley 7/2015 de 30 de junio , pues el progenitor más necesitado es él, ya que tiene mayores dificultades de acceso a la vivienda, siendo, en este caso, factible sustituir el uso de la vivienda familiar, por el de la vivienda privativa de él, precisando que si se atribuye la vivienda a la Sra. Zulima , se debería fundamentar su necesidad, y, de otra parte, establecer la temporalidad de su uso y que, si se otorga a la misma el uso de la vivienda familiar, debería fijarse tambien una compensación por su no uso.
A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se cuestionan parcialmente por D. Herminio los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, sobre la base y fundamento de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento, que le ha conducido a no estimar en su totalidad las pretensiones contenidas en la demanda por él interpuesta, y, en concreto, a no estimarlas en lo que se refiere a la atribución de la vivienda que fue familiar, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada, en lo que a ese único extremo cuestionado hace referencia, y, por ello, si la resolución recurrida ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los términos que por él han sido pretendidos, pues en lo que se refiere al resto de los extremos contenidos en la mencionada sentencia ninguna consideración ha de verificarse en esta instancia, al haber devenido firmes, por incontrovertidos.
SEGUNDO.- Y, una vez analizadas las alegaciones formuladas por D. Herminio en su escrito de recurso, a través del cual el mismo ha cuestionado la decisión adoptada en la sentencia apelada de no modificar la atribución realizada en su momento de la vivienda que fue familiar y mantener dicha atribución a favor de Dª. Zulima y ha solicitado que se revoque dicha sentencia en el sentido de que se le atribuya a él el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 , Kale DIRECCION002 , NUM000 , NUM001 , y su ajuar doméstico, o, subsidiariamente, se le otorgue ese uso a ella, pero se fije ese uso de la misma por un periodo temporal de dos años y se fije que deberá compensarle mensualmente en la cantidad de 300 euros, en concepto de no uso por su parte, dicho recurso ha de ser estimado, aunque en su pretensión subsidiaria y parcialmente, por cuanto que el examen de lo actuado pone de manifiesto el hecho de que concurren en este caso circunstancias evidentes que justifican no sólo el cambio pretendido y obtenido del resto de las medidas que han sido tomadas en la sentencia de instancia, sino tambien el cambio pretendido a lo largo del procedimiento en relación a la vivienda que fue familiar, teniendo en cuenta la circunstancia de que la citada demandada ha procedido a adquirir una vivienda en la localidad de DIRECCION000 , en la que tambien reside con sus hijas, compaginando su uso las tres con el de la vivienda de DIRECCION001 , por lo que si bien no procede atribuirle a él esta vivienda, si procede, por el contrario, limitar el uso de la misma por parte de la otra progenitora a los dos años que se han mencionado en el escrito de recurso.
En efecto, en el presente caso, en el que se ha pretendido por D. Herminio , entre otras modificaciones que si han sido aceptadas, la modificación de la medida relativa a la atribución de la vivienda familiar, que fue acordada en la previa resolución que ha precedido al presente pleito, dictada en fecha 19 de Marzo de 2.013, en el procedimiento de divorcio contencioso tramitado tras la ruptura de la relación que medió entre ambos, resultaba procedente tomar en consideración si se ha producido una modificación sustancial de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinación, a fin de adoptar la resolución más adecuada, y, por ello, había de partirse de la circunstancia de que en dicha resolución se acordó que la vivienda situada en la localidad de DIRECCION001 , Kale DIRECCION002 , NUM000 , NUM001 , permaneciera ocupada por Dª. Zulima y sus hijas, decisión esta que sin duda alguna tomó la Juzgadora a quo que conoció de ese procedimiento, en atención a la circunstancia de que ello era lo más adecuado para sus hijas Florinda e Gabriela , teniendo en cuenta el hecho de que las mencionadas hijas quedaban bajo la guarda y custodia de dicha progenitora.
Pero resulta igualmente evidente, partiendo de dicha consideración y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento, que las circunstancias han cambiado sustancialmente, no sólo en lo que se refiere a las concurrentes en las niñas, lo que ha motivado la modificación del régimen de guarda y custodia establecido en su momento y que ha sido modificado en la resolución ahora recurrida, al adoptarse un régimen de custodia compartida, con todas las modificaciones que, a su vez, la fijación del mismo conlleva, sino que, además, las circunstancias han cambiado sustancialmente en lo que a los progenitores y su situación económica se refiere, por cuanto que ha quedado probado que Dª. Zulima ha adquirido una vivienda en DIRECCION000 , en la que se encuentra empadronada y en la que viene residiendo con sus hijas, compaginando su ocupación con la de la vivienda de DIRECCION001 , que fue familiar y cuyo uso tiene atribuido, lo cual no ha sido adecuadamente valorado por la Juzgadora de instancia en la sentencia por ella dictada.
TERCERO.- Desde luego, la Juzgadora de instancia ha tomado en consideración el hecho de que en el curso del procedimiento de divorcio contencioso que se tramitó entre los mismos litigantes, se decidió la atribución de la vivienda que fue familiar a Dª. Zulima , en función de la circunstancia de que las niñas quedaron bajo la guarda y custodia de esa progenitora, y ha tomado tambien en consideración la circunstancia de que en este procedimiento ha sostenido D. Herminio , y ha probado adecuadamente, que, con posterioridad a la mencionada resolución, la situación global de la familia ha variado, lo que sin duda alguna justifica la modificación de la atribución de esa guarda y custodia, que ha quedado concretada en una custodia compartida, con todos los cambios en las medidas previamente acordadas que ello conlleva, pero sin embargo no ha valorado la circunstancia de que tambien ha variado la situación económica de los progenitores, hasta el punto de que la referida demandada ha adquirido una vivienda en la localidad de DIRECCION000 , en concreto, y como resulta de la certificación registral, en el BARRIO000 , debido, como indicó su Letrada en el acto del juicio, a que surgió para ella una oportunidad y, como 'es previsora', no podía desaprovecharla, máxime si se tiene en cuenta el hecho de que la misma es natural de esa localidad y tiene en ella a toda su familia extensa, siendo evidente, por sus propias manifestaciones y por la documentación aportada, que se ha empadronado en ella y que vive en la misma, aunque lo haga 'a caballo' entre dicha vivienda y la que fue familiar, situada en DIRECCION001 , por lo que es evidente que esa vida con sus hijas ha de centrarse ya definitivamente en esa citada localidad de DIRECCION000 , trasladándose a ella y dejando libre la que sigue ocupando esporádicamente en DIRECCION001 .
En efecto, ha quedado acreditado en los autos que la situación de la familia ha variado sustancialmente, dado que en el momento actual Dª. Zulima dispone de otra vivienda en la localidad de DIRECCION000 y que en ella viene residiendo con sus hijas, al mismo tiempo que lo hace, aunque en forma muy esporádica, como lo justifican los consumos mínimos de la misma que han quedado documentalmente acreditados, en la vivienda que fue familiar, situada en la localidad de DIRECCION001 , por lo que no puede por menos que concluirse que la citada demandada ha de trasladarse de forma definitiva a esa vivienda que ha adquirido, a fin de ofrecer a sus hijas la estabilidad que precisan con ella, sobre todo teniendo en cuenta que la hija mayor ya habrá iniciado sus estudios en la localidad de DIRECCION003 y que pronto será la segunda hija la que tambien iniciará sus estudios en esta misma localidad, y ha de proceder a dejar libre la vivienda de DIRECCION001 , a fin de que la misma pueda ser ocupada por D. Herminio , dado que esa vivienda es privativa suya, y pueda así instalarse con sus hijas en ella en los periodos en que ha de ejercer la guarda y custodia de las mismas.
Es evidente que de esa forma podrá cada litigante hacerse cargo de una sola vivienda, la propia, y de todos los gastos de conservación y mantenimiento que cada una de ellas conlleva, y proceder a la liquidación definitiva de la sociedad de gananciales, sin los problemas que, al parecer, está ocasionando a los mismos la situación actual, aun cuando es tambien lo cierto que para ello precisen tanto la citada progenitora Dª. Zulima como sus hijas Florinda e Gabriela de un pequeño periodo de tiempo de adaptación, hasta su ubicación definitiva en esa localidad de DIRECCION000 , estimando esta Sala suficiente el plazo señalado por el apelante en su recurso de dos años, pero dos años que han de computarse desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia.
En consecuencia con todo lo expuesto precedentemente, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Herminio , en concreto en lo que hace referencia a una de sus pretensiones subsidiarias y revocar en parte la sentencia recurrida, en el sentido de señalar que se mantiene la atribución a Dª. Zulima de la vivienda que fue familiar, situada en la localidad de DIRECCION001 , Kale DIRECCION002 , NUM000 , NUM001 , por el plazo de 2 años, a contar desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia, transcurridos los cuales la misma deberá desalojar de forma definitiva dicha vivienda y proceder a ocupar en exclusiva la vivienda de su propiedad, situada en la localidad de DIRECCION000 , de la que podrá disfrutar con sus hijas en el periodo en que estas han de estar en su compañía en el nuevo régimen de custodia compartida establecido, pudiendo a partir de ese momento proceder a ocupar la misma el mencionado progenitor, para que, a su vez, pueda ocuparla con sus hijas, en los periodos que a él le corresponden de custodia.
CUARTO.- No procede, por el contrario, estimar la pretensión verificada tambien con ese carácter subsidiario por D. Herminio , en el sentido de que se establecezca que Dª. Zulima deberá compensarle mensualmente en la cantidad de 300 euros, en concepto de no uso por su parte de la vivienda familiar, por cuanto que no sólo se da la circunstancia de que se trata de una petición introducida por vez primera en esta instancia, dado que nada se solicitó al respecto por él ni en la petición principal, ni en la subsidairia del escrito de su demanda, razón por la cual no ha sido objeto de controversia en el procedimiento, sino que, además, se da tambien la circunstancia de que no ha cumplido el mencionado apelante con uno de los requisitos que el art.
En efecto, dicho extremo no fue introducido por el mismo en su escrito de la demanda y como cuestión objeto de debate, y no pudo, por ello, ser controvertido en el curso del procedimiento por la parte demandada, la cual no pudo mostrar su oposición a tal pretensión, ni cuestionarla con los argumentos de que podía disponer, ni pudo proponer la prueba pertinente, a fin de rebatir la misma, y ni siquiera la Juzgadora de instancia pudo pronunciarse acerca de ella y resolver lo que hubiera podido estimar pertinente en relación a la misma, por lo que introducirla ex novo y de forma totalmente extremporánea, por la vía del recurso de apelación, resulta de todo punto inaceptable, dado que ello supondría situar a dicha parte demandada en una posición de absoluta indefensión, que proscribe nuestro ordenamiento jurídico, por lo que tal pretensión ha de ser terminantemente rechazada.
Pero es que, a más abundamiento de lo expuesto, ha de tenerse en cuenta, como esta Sala ya ha expuesto en resoluciones precedentes, que si bien es cierto que el art.
Pues bien, se da la circunstancia de que, en el presente caso, teniendo en cuenta que nada sobre esta cuestión se había solicitado por D. Herminio en su demanda, como ya se ha indicado reiteradamente, tampoco se ha procedido por su parte a acreditar ni las características de la vivienda que fue familiar y cuyo uso ha sido atribuido a Dª. Zulima , ni la renta que por viviendas de características similares a ella se abonan en la población o en el barrio o en la zona en que la misma se ubica, pues ni siquiera ha justificado la renta que dice abonar por la que él viene ocupando en la actualidad y que, según mantiene, ocupa en régimen de alquiler, por lo que su pretensión al respecto hubiera debido ser rechazada en cualquier caso.
QUINTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Herminio , no procede verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, y como motivo de su tramitación, de conformidad con lo determinado en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.
Fallo
Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Herminio contra la sentencia de fecha 7 de Abril de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que se mantiene la atribución a Dª. Zulima de la vivienda que fue familiar, situada en la localidad de DIRECCION001 , Kale DIRECCION002 , NUM000 , NUM001 , pero por el plazo de 2 años, a contar desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia, transcurridos los cuales la misma deberá desalojar de forma definitiva dicha vivienda y proceder a ocupar en exclusiva la vivienda de su propiedad, situada en la localidad de DIRECCION000 , de la que podrá disfrutar con sus hijas en el periodo en que estas han de estar en su compañía en el nuevo régimen de custodia compartida establecido, pudiendo a partir de ese momento proceder a ocupar la misma el mencionado progenitor, para que, a su vez, pueda ocuparla con sus hijas, en los periodos que a él le corresponden de custodia, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida resolución, y, todo ello, sin verificar consideración alguna en cuanto al importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, y con motivo de su tramitación, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.