Sentencia CIVIL Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 673/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0053639
Recurso de Apelación 673/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 638/2014
APELANTE: BANKIA
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
APELADO: D./Dña. Eulogio
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación los autos de juicio ordinario número 638/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 64 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia S.A., y de otra como
Apelado-Demandante: D. Eulogio
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, en fecha, 17-5-2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda, en su pretensión principal, deducida por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Eulogio contra Bankia S.A. representada por el Procurador D. Ricardo de la Santa Marquez y en su consecuencia, se acuerda : 1)Declaro la nulidad de la Orden de compra, 25 Mayo 2009, de preferentes Serie II de Caja Madrid 2009, Num. 851673300018, 349 títulos por nominal de 34.900 euros, valor 7 Julio 209 y vencimiento perpetuo y, asimismo, la nulidad de la suscripción obligatoria de dichas preferentes por Acciones de Bankia.

Consiguientemente, las partes vienen obligadas a restituirse recíprocamente lo aportado por cada una de ellas, en el sentido de que la demandada devolverá a la parte demandante la suma invertida que se expresa, sin perjuicio de liquidación por descuento que proceda de los bonos/intereses netos recibidos y ésta, a su vez, devolverá a la demandada, las acciones de Bankia en que se canjearon dichas preferentes, y/o importe de la venta. Asimismo, la cantidad objeto de condena devengará el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de los respectivos contratos y la parte actora deberá devolver los intereses de las cantidades que haya recibido a cuenta desde la fecha de su percepción.

2) Se condena a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 27-10-2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6-11-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- Por la representación de D. Eulogio se formuló demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A interesando la declaración de nulidad por error invalidante en el consentimiento prestado, en relación con la orden de compra de un total de 349 participaciones preferentes de la Serie II de la entidad demandada, así como de la suscripción obligatoria de acciones de Bankia S.A, y, subsidiariamente, acción de resolución de dicho contrato por incumplimiento por la mercantil Bankia S.A con las obligaciones que le competían.

Tras haberse opuesto Bankia S.A a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, negando la existencia de cualquier tipo de asesoramiento financiero por su parte, y el cierto y efectivo cumplimiento de las obligaciones que le competían, finalmente esta entidad presentó escrito consignando lo que entendía debía reintegrar a la parte actora en el procedimiento, habiendo dictado finalmente el Juzgador de instancia sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, frente a la que ha venido a mostrar su desacuerdo la representación de Bankia S.A y ello única y exclusivamente en relación con la errónea interpretación a su entender efectuada por el juzgador de instancia en relación con los efectos de la declaración de nulidad, al no fijar la sentencia dictada que la parte actora debía reintegrarle a ella los rendimientos brutos y no los netos percibidos por las participaciones preferentes.



SEGUNDO.- Vistos los concretos términos en que se centra la discusión planteada por la parte apelante en esta alzada, conviene recordar que como figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, al declararse la nulidad de la orden de compra de 25 de Mayo de 2009 en relación con determinadas participaciones preferentes Serie II de Caja Madrid, por el Juzgador de instancia se acordó que las partes venían obligadas a restituirse recíprocamente lo aportado por cada una de ellas, 'en el sentido de que la demandada devolverá a la parte demandante la suma invertida que se expresa, sin perjuicio de liquidación por descuento que proceda de los bonos/intereses netos recibidos' debiendo la demandada devolver a la parte actora las acciones de Bankia en que se canjearon dichas preferentes y/o el importe de venta.

Es precisamente en relación con el pronunciamiento referido al reintegro de los bonos/intereses netos recibidos frente al que Bankia ha venido a mostrar su desacuerdo por considerar que debían ser los intereses brutos los que debían ser tenidos en cuenta a la hora de efectuar la liquidación a que se refería la resolución recurrida.

Pues bien, la cuestión planteada ante esta Sala ha sido ya resulta por la misma en numerosas ocasiones, siendo una de las resoluciones más recientes al efecto la recaída en el rollo de apelación 310/17, de fecha 12 de Junio de 2018, de la que fue ponente el Ilmo. Sr Presidente de esta Sección Sr GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL, en esta resolución, con cita de otra anterior ya indicamos que 'la diferencia entre el importe bruto y el neto de los intereses satisfechos se debe a la retención fiscal que la entidad financiera tiene obligación de efectuar y que ingresa en el tesoro público por cuenta del contribuyente (el suscriptor de las obligaciones subordinadas) y a cuenta de sus obligaciones tributarias, siendo éste quien posteriormente, en su declaración anual de renta o sociedades, computará el pago realizado a cuenta, beneficiándose del mismo, por lo que la total retribución obtenida por las participaciones preferentes se corresponde con el concepto de los intereses brutos percibidos, que es la cantidad a minorar de la cantidad abonada por la suscripción del producto', y ya indicamos que este era el criterio general seguido por esta Audiencia Provincial de Madrid, citando al efecto las resoluciones hasta la fecha dictadas, y que se ha venido a reiterar en resoluciones posteriores, señalándose por ejemplo en sentencia de la Sección 19ª de fecha 14 de Febrero de 2018 (rollo de apelación 605/17 ) en relación con la cuestión que nos ocupa que 'la solución debe ser, necesariamente, cuantificar el importe de la remuneración a restituir según su cuantía bruta, es decir, antes de aplicar la retención por impuestos, atendiendo de modo genérico a la condición de sujeto pasivo del tributo soportada por los inversores, y sin perjuicio de las ulteriores reclamaciones que puedan suscitarse ante la administración tributaria, o en vía contencioso administrativa, que no competen al orden jurisdiccional civil. Para cuestiones como la que ahora se plantea, tiene declarado el Tribunal Supremo que las controversias de esa naturaleza deben suscitarse y resolverse en el ámbito administrativo o jurisdiccional correspondiente. En tal sentido declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2008 que 'no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( STS de 31 de Mayo de 2006 , 13 de Julio y 7 de Noviembre de 2007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos del orden fiscal ( STS de 13 de Noviembre de 2006 ). También la misma jurisprudencia ha destacado en el mismo sentido que 'las preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal ( artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo ), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, artículos 75 , 76 , y 78 del citado reglamento y artículo 91), formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos al actor, previa deducción de los intereses brutos de las retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuyos contratos de suscripción han sido declarados nulos en la sentencia de instancia,... y no habiéndose desvirtuado el hecho de que dichas retenciones hubieran sido ingresadas al Estado por la entidad bancaria, tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada'.

Así resulta que, en base a lo expuesto, no procede sino que estimemos el recurso de apelación que nos ocupa, revocando la resolución dictada en el único sentido de que los intereses o bonos a liquidar serán los bonos/intereses brutos y no netos percibidos por la parte actora con causa en las participaciones preferentes litigiosas.



TERCERO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada (arts. 394 y 398 de la Lev).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Jáñez Ramos, en nombre y representación de Bankia S.A contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 64 de los de Madrid, con fecha diecisiete de Mayo de dos mil diecisiete , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el únicos sentido de que los bonos/intereses recibidos por D. Eulogio a efecto de liquidar el importe a reintegrar al mismo serán los bonos /intereses brutos y no los netos como se indica en la resolución referida, manteniendo en los demás íntegramente la misma, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.