Sentencia CIVIL Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 146/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0136733
Recurso de Apelación 146/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
645/2015
Demandante/Apelante: DOÑA Matilde
Procurador: Doña Pilar Cermeño Roco
Demandado/Apelante: DON Luis Miguel
Procurador: Doña Ana Mª García Fernández
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
___________________________________ _ /
En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de medidas, bajo el nº 645/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid,
entre partes:
De una como apelante-demandante, doña Matilde , representada por la Procurador doña Pilar Cermeño
Roco.
De otra, como Apelante-demandado, don Luis Miguel , representado por la Procurador doña Ana Mª
García Fernández.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Se desestiman íntegramente tanto la demanda interpuesta por Dª Matilde contra D. Luis Miguel , como la demanda reconvencional interpuesta por éste contra aquella, y se declara no haber lugar a modificar las medidas establecidas en la sentencia de relaciones paterno filiales de este juzgado de fecha 13 de febrero de 2007 , recaída en los autos de este juzgado 1139/2006, y las establecidas en la sentencia 22 de febrero de 2011, recaída en el proceso de modificación de medidas seguido con el número 1211-2009, manteniéndose subsistentes las aclaraciones, complemento y precisiones de las mismas establecidas en ejecución de ambas sentencias, tanto las contenidas en el auto de este mismo juzgado de 20-2-2008, aclarado por el de 22 de febrero de 2008 y modificado por el dictado en apelación con fecha 23-6-2009 en el rollo de apelación 252/2009, como las establecidas en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de fecha de 8 de abril de 2016, recaído en el rollo de apelación 1073/2015 , que estima sustancialmente el recurso interpuesto contra el auto de este juzgado de 12-12-2014, en autos de ejecución de títulos judiciales 455/2013, y en cualesquiera otros autos dictados o que puedan dictarse en ejecución.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación procesal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado, según la demanda interpuesta en su día, que se supriman los viajes que, como mínimo, tiene que hacer el menor a Madrid, una vez al mes, para estar con su padre y, en su lugar, que sea el padre quien se desplace dichos fines de semanas a DIRECCION000 para disfrutar de la compañía de su hijo.

También interesa que las vacaciones de verano se establezcan por quincenas en cuatro periodos y, por último, solicita que los gastos extraordinarios se afronten al 80% por el padre y al 20% por la madre.

Se refiere al hecho nuevo relativo al agravamiento de la situación del menor, sobre su discapacidad, con mención a la normativa nacional e internacional que rige el interés de las personas discapacitadas, en cuanto que son menores que necesitan especial protección, recordando que el auto de fecha 8 de abril del 2016, dictado por la Sala no pudo haber tenido en consideración las actuales circunstancias de dicho menor, de modo que esta resolución ha dado lugar al incremento del número de viajes que de manera mensual debe hacer el menor a Madrid, lo cual es perjudicial para una persona con discapacidad, valorando los informes y certificaciones médicas expedidas con posterioridad a la sentencia dictada en el año 2011, denunciando que los técnicos del equipo psicosocial no han variado el comportamiento del padre respecto de los incumplimientos de las sentencias dictadas con anterioridad, indicando que dichos informes carecen de rigor y fundamento científico, por recoger inexactitudes acerca de temas tan trascendentes como la cuestión de los tratamientos del menor por el grado de responsabilidad de cada progenitor y ausencia de enfoque a la hora de valorar la protección del menor, señalando también que los peritos no tienen la especialización para valorar dicha discapacidad.

Se pone de manifiesto que los viajes del menor implican un cambio en la rutina del mismo en perjuicio de aquel. Afirma, también, la demandante que actualmente se encuentra en desempleo y sin ingresos mientras que el demandado, manteniendo su mismo puesto profesional, tiene los mismos ingresos que antes.

La parte demandada, también apelante, con remisión a la reconvención planteada en su momento, solicita la custodia para el padre, según se deduce del contenido íntegro del recurso interpuesto; en cualquier caso, se solicita la aclaración al respecto del régimen de visitas del menor con el padre en verano y, en concreto, sobre si dicho menor debe acudir a determinados centros de terapia durante dichos períodos estivales y sobre la necesidad de que el centro de terapia sea consensuado por ambos progenitores o, en su defecto, por vía judicial.

Se interesa también que se excluya del gasto extraordinario el tratamiento seguido en el centro DIRECCION001 , pidiendo, por último, que se aclare si los viajes se deben realizar en clase turista, y que la elección de los viajes por la madre se hagan con la suficiente antelación a fin de aprovechar ofertas económicas y se establezca el plazo que tiene el padre para abonar la diferencia entre viajar en autobús, y su precio, y el precio de los viajes en el tren AVE .

Reitera que el padre es apto para custodia, cuenta con recursos sociales y económicos, tiene flexibilidad sobre horario laboral, y atiende de mejor manera que la madre al menor en lo que se refiere a la realización de los deberes y tareas escolares.

Ambas partes han planteado, respectivamente, sendos escritos de oposición a los recursos interpuestos, y, por su parte, el Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.



TERCERO: Dando respuesta, en primer lugar, a la pretensión planteada por el demandado, en relación a la custodia, conviene recordar que la cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , a los artículos 1 y 2 , y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996 , y ello teniendo en consideración también la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, y la Resolución de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente los procedimientos relativos a la custodia de los mismos, en caso de separación, divorcio o nulidad.

Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores.

No se ofrece por el demandado ninguna razón por el momento que justifique la modificación de las medidas acordadas en las anteriores resoluciones, a la sazón, sentencia de 13 de febrero del 2007 , de 22 de abril del 2011 , y las resoluciones posteriores a las que se hace mención en la parte dispositiva y el fallo de la sentencia apelada, sin olvidar que en el presente procedimiento se ha practicado informe pericial social y psicológico, de fecha 9 de marzo y 11 de abril del 2016, siendo clara la recomendación sobre el mantenimiento de la custodia a favor de la madre, dado que la evolución del menor, aún en el especial estado y situación física en la que se encuentra, está siendo muy positiva, consiguiendo grandes avances en el tratamiento que aquel exige por dicha situación, a esta conclusión llega el técnico que ha emitido el informe social, y lo propio se puede decir del informe pericial psicológico, que reitera la misma conclusión, si bien es conveniente y necesario que ambos progenitores hagan un esfuerzo para resolver sus diferencias mejorando su comunicación, no descartándose la posibilidad de la ayuda de profesionales de la mediación.

Por lo demás, el menor se encuentra perfectamente integrado en el contexto familiar materno, así como en su actual entorno social y escolar, en su nueva residencia, en DIRECCION000 , Alicante.

Por todo ello, se desestima el recurso del demandado en lo atinente a la solicitud de la custodia.



CUARTO: Dando respuesta a las pretensiones planteadas por la parte actora, y sin necesidad de reiterar cuantos fundamentos y razonamientos se exponen en la sentencia apelada, es lo cierto que se pretende la revisión, sin fundamento alguno, de cuantas medidas vienen acordadas en las anteriores resoluciones a las que se hace mención en la sentencia recurrida, por lo resuelto en el auto dictado en esta alzada de fecha 8 de abril del 2016 , lo cual no puede admitirse.

Se pretende por la demandante, y bajo el argumento de que ha aumentado el grado de discapacidad del menor, y con el razonamiento relativo a la falta de validez de los informes periciales emitidos, la medida relativa al régimen de visitas y al modo de realizar las mismas, en lo que se refiere a los viajes que debe realizar el menor desde DIRECCION000 a Madrid, y retorno, siendo así que no consta que haya alguna razón científica o técnica para dudar de la correcta valoración pericial emitida en los dictámenes obrantes en los autos, partiendo de la base de que, ciertamente, y como no podía ser de otra manera, los citados peritos, en el ámbito social y psicológico, han tenido en cuenta todas las circunstancias afectantes al menor, y con referencia también a los informes médicos obrantes en los autos.

En este sentido, no se expone ningún fundamento digno de ser tenido en cuenta para modificar las medidas adoptadas en las anterior resoluciones relativas a todo lo que comporta el derecho-deber de facilitar las visitas entre el menor y el padre, lo que conlleva, forzosamente, sin merma para la salud física o psíquica del menor, la realización de los viajes en las condiciones que ya se han dispuesto en las resoluciones dictadas anteriormente, y en el auto dictado por esta propia sala de fecha 8 de abril del 2016 .

Recuérdese que el informe pericial psicológico fue debidamente ratificado.

Por tanto, no existe ningún motivo para suprimir o reducir los viajes que debe hacer el menor desde DIRECCION000 a Madrid, o para modificar las obligaciones de los progenitores en lo que se refiere a la obligación de desplazamiento con la menor para cumplir en sus propios términos las resoluciones anteriormente dictadas que han regulado con total detalle el régimen de visitas del demandado y el menor.

En lo que se refiere a los alegatos que señala la demandante, sobre el hecho nuevo relativo al agravamiento de la situación de discapacidad del menor, a la sazón, en situación de dependencia severa, grado 2 y nivel 1, sin poner en tela de juicio que ello sea así, y puesto que documentalmente consta acreditado lo anterior, es lo cierto que se estima que del mismo modo que la madre está capacitada para atender al menor en esta situación actual en la que se encuentra este último, no se puede dudar que el padre tiene la misma habilidad y aptitud para dispensar al menor todas las atenciones que necesité en su actual situación de discapacidad, en el grado y nivel antes señalado, y para propiciar los tratamientos terapéuticos necesarios que dicho menor necesite, y se recuerda que es necesario y conveniente que ambos progenitores lleguen a consensos al respecto y para evitar cuestiones a resolver en fase de ejecución de sentencia sobre este concreto particular relativo a los tratamientos que debe recibir el menor en su actual situación.

Por ello, este hecho nuevo que se ha alegado por la parte demandante en modo alguno puede condicionar la resolución en orden a modificar las medidas ya acordadas anteriormente.

Tampoco existe razón alguna para modificar el régimen de visitas en el periodo de vacaciones de verano, por no haber concurrido ninguna circunstancia novedosa que impida llevar a efecto las visitas en este período según lo acordado en las anteriores resoluciones.

Por lo demás, y por último, y para fundamentar las pretensiones sobre abono de gastos extraordinarios, expone la parte demandante que actualmente se encuentra sin ingresos y sin empleo, si bien esta situación, por el momento, se considera transitoria y provisional, no se acredita la imposibilidad de futuro de dicha demandante de la incorporación al mercado de trabajo nuevamente, y puesto que ya ha estado trabajando en años anteriores, de tal modo que no hay motivo para rectificar o modificar las obligaciones de ambos progenitores en orden a afrontar los gastos extraordinarios en el sentido que ya viene establecido en anteriores resoluciones.



QUINTO: Dando respuesta a las pretensiones planteadas por la parte demandada, también apelante, y habiéndose resuelto ya la cuestión relativa a la custodia sobre el menor, y, por consiguiente, las medidas complementarias que venían relacionadas con la solicitud sobre custodia en favor del padre, no procede en este procedimiento resolver sobre cuestiones que tienen su sede, y se deben resolver, en fase de ejecución de sentencia, en lo que se refiere a la disyuntiva sobre los centros de terapia a los que debe acudir el menor durante las vacaciones de verano, habiéndose de estar ya a lo que en cada momento se vaya resolviendo en dicha fase de ejecución de dicha resolución, y siempre teniendo en cuenta el interés del menor, y la misma respuesta merece aquella otra aclaración que se interesa en relación a los tratamientos que corresponde durante los periodos vacacionales de verano o, en su caso, el centro de terapia a donde debe acudir, o el consenso o la autorización judicial que se necesite para cada caso y momento, y tampoco es éste el procedimiento para determinar si el tratamiento del menor en el centro DIRECCION001 se debe considerar o no un gasto extraordinario, cuya aclaración se pretende indebidamente por el demandado en este cauce procesal, debiéndose de estar a lo que se vaya resolviendo en cada momento en fase de ejecución de sentencia al respecto.

Por los mismos argumentos, es lo procedente rechazar la petición sobre aclaraciones relacionadas con las condiciones en las que se deben realizar los viajes del menor, cuestiones todas estas que si no están ya resueltas, deben tener su solución, según lo indicado anteriormente en fase de ejecución de sentencia, y aclarando que, a mayor abundamiento, son peticiones novedosas que no tienen encaje procesal en este procedimiento.

Todo lo anterior determina la desestimación de todas las pretensiones planteadas por ambas partes en los recursos interpuestos, respectivamente.



SEXTO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Pilar Cermeño Roco, en nombre y representación de doña Matilde , y desestimando el interpuesto por la Procurador doña Ana Mª García Fernández, en nombre y representación de don Luis Miguel , contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid , en autos de Modificación de medidas nº 645/15, seguidos entre los citados, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos interpuestos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , déseles el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0146-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe