Sentencia CIVIL Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 532/2016 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE RONDA
JUICIO ORDINARIO Nº 664 / 2014
RECURSO DE APELACIÓN Nº 532 / 2016
SENTENCIA Nº 427
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Hipólito Hernández Barea
Magistradas:
Dña . Mª Teresa Saez Martínez
Dña. María del Pilar Ramírez Balboteo
En la ciudad de Málaga a 23 de julio de 2018
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio ordinario
nº 664 /14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ronda seguidos a instancia de Doña
Berta representada en la alzada por el procurador Don Miguel Ángel Moreno Jiménez y asistida por el letrado
Don Carlos Moreno Clavero frente a Don Juan Enrique , Doña María Teresa ; Don Pedro Enrique y Doña
Blanca representados en esta alzada por la procuradora Doña Virginia Fonollosa Muñoz y asistidos del letrado
Don Francisco Osuna Badillo ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de Recurso de Apelación interpuesto
por la `parte actora contra la sentencia dictada en el citado juicio .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ronda se dictó sentencia de fecha siete de marzo del dos mil dieciséis del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así 'FALLO : Que ESTIMANDO la demanda formulada por D.ª Berta representada por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL ANGEL MORENO JUMENEZ contra D. Juan Enrique , Dª Blanca , D. Pedro Enrique Y Dª María Teresa , representados por Procuradora de los Tribunales Dª VIRGINIA FONOLLOSA MUÑOZ,ACUERDO : A) . Declarar que el muro de cerramiento existente por el lindero de la vivienda de la demandante sita en CALLE000 número NUM000 de Ronda con la de los demandados, es una pared o muro no medianero, siendo de la exclusiva propiedad de la actora , careciendo los demandados de todo derecho al uso del mismo .

B). Condenar a los demandados a reponer a su ser y estado originarios la valla metálica previamente existente que delimitaba o hacía linde entre ambas propiedades, realizando a su costa las obras precisas para ello , debiendo igualmente retirar cuantos elementos constructivos u ornamentales se hayan realizado o apoyado sobre dicho muro de cerramiento de propiedad exclusiva de la demandante y abstenerse de realizarlo en el futuro .C) .Condenar a los demandados a reponer a la actora , una vez ejecutados los trabajos interesados en el pedimento anterior , en la posesión del muro de cerramiento no medianero del que en parte se habían apropiado .

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso , en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora , dándose traslado por término de diez días a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, presentado escrito de oposición y remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 532 / 16 , en el que se señaló para la deliberación y votación el día 10 de julio de 2.018 , en el que tuvo lugar quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª Dña. María del Pilar Ramírez Balboteo .

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen antecedentes de esta resolución los siguientes : La representación de Doña Berta presenta demanda de juicio ordinario frente a Don Juan Enrique , Doña María Teresa , Don Pedro Enrique y Doña Blanca ejercitando acción negatoria de servidumbre en base a los hechos que en la misma se reseñan interesando tras la tramitación legal pertinente se dicte sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos : A) Se declare que el muro de cerramiento existente por el lindero de la vivienda de la actora con la de los demandados es una pared o muro no medianero, sino de la exclusiva propiedad de la demandante , careciendo los demandados de todo derecho al uso del mismo . B).Se condene a los demandados a reponer a su ser y estado originarios la valla metálica previamente existente que delimitaba o hacía linde entre ambas propiedades, realizando a su costa las obras precisas para ello , para cuya identificación se refieren las fotografías acompañadas a la demanda como documento nº 6 , en las que se aprecia la referida valla metálica original separadora de ambas propiedades , debiendo igualmente retirar cuantos elementos constructivos u ornamentales se hayan realizado o apoyado sobre dicho muro de cerramiento de propiedad exclusiva de la actora y a abstenerse de realizarlo en el futuro .C) Se condene a los demandados a que repongan a la actora , una vez ejecutados los trabajos interesados en el pedimento anterior , en la posesión del muro de cerramiento no medianero del que en parte se habían apropiado . D) Se condene a los demandados a satisfacer las costas del presente procedimiento. Admitida a tramite la demanda se dio traslado a los demandados emplazándolos por término de veinte días , quienes dentro del termino conferido y al amparo de lo dispuesto en el art. 21 .1 de la LEC , comparecieron al objeto de allanarse a las pretensiones formuladas por la actora solicitando al amparo de lo dispuesto en el art. 395 de la LEC la no imposición de costas. Con fecha siete de marzo del 2016 se dicta sentencia estimando la demandada deducida efectuando los pronunciamientos declarativos y de condena interesados por la actora , excepto el relativo a las costas pues concluye que no procede hacer pronunciamiento al haberse formulado el allanamiento a la demanda dentro del plazo concedido a estos para la contestación , no apreciándose mala fe en ninguno de ellos dado que si bien hay requerimiento previo este no está realizado de forma fehaciente a cada uno de los demandados con virtualidad para apreciar en los mismos la mala fe exigida . Frente a esta sentencia formula recurso de apelación la representación de la actora .

Solicita la parte actora - recurrente en su recurso la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que revoque el pronunciamiento mediante el cual no se hace expresa condena de las costas causadas en la instancia alegando en apoyo a su petición una errónea valoración de las pruebas practicadas por el juzgador en la sentencia recurrida y una errónea aplicación e interpretación por el Juzgador a quo del derecho aplicable vulnerándose en particular lo dispuesto en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues ha existido con carácter previo a la demanda requerimiento dirigido a todos los demandados , teniendo este virtualidad suficiente para apreciar la mala fe con la que han procedido , ignorando el mismo y allanándose tras recibir la demandada, sin que resulte necesario, requerir de forma individual a cada propietario trayendo a colación abundante doctrina jurisprudencia sobre la legitimación del condómino aplicable al supuesto enjuiciado pues requerido un copartícipe debe entenderse requeridos todos ellos , siendo evidente que los demandados tuvieron conocimiento previo de la pretensión , ignorando los requerimientos y obligándola a interponer demanda . Solicita a recurrente se revoque parcialmente la sentencia imponiendo a los demandados las costas de primera instancia , o subsidiariamente se revoque parcialmente la sentencia en el sentido de imponer las costas de la primera instancia al codemandado Don Juan Enrique , quien consta como la persona a quien se remitió el requerimiento cuya recepción consta.

La parte demandada - apelada , se opone al recurso deducido solicitando la confirmación por sus propios fundamentos , por cuanto, no cabe apreciar mala fe en la parte demandado , pues el alegado requerimiento no fue realizado de forma fehaciente a cada uno de los demandados , siendo el único destinario Don Juan Enrique , quien tuvo múltiples contactos con la actora para alcanzar un acuerdo extrajudicial no siendo posible por la negativa de la esta , debiendo por tanto no imponerse las costas causadas como acertada mente acuerda el Juez de instancia, interesando la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- El art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil dice: 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado', y el párrafo siguiente, dentro de este mismo punto nº1, añade que 'se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'.

Cuando el precitado art. 395 LEC habla de 'requerimiento fehaciente', en general, hay que entender dicha expresión en sentido coloquial del término para evitar futuros problemas, no en sentido de que sea necesario un instrumento público propiamente dicho. Por lo tanto, bastará pues cualquier procedimiento que permita probar que en su día el acreedor puso en conocimiento del deudor su voluntad de ejercitar el derecho de crédito; lo que implica que el acreedor podrá utilizar para acreditar la reclamación fehaciente de la deuda, cualquier mecanismo que tenga la suficiente fuerza probatoria, como puede ser un burofax, sin necesidad de acudir a la intervención notarial propiamente dicha. Por otra parte no ha de olvidarse que el citado art. 395 LEC ni siquiera exige, para poder apreciar la concurrencia de mala fe que justifique una condena en costas, la necesaria existencia de un requerimiento fehaciente, bastando que se razonen los motivos que, a juicio del Tribunal, denotan la existencia de la citada mala fe Tiene esta Sala reiterado que el concepto de mala fe que utiliza el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como excepción al principio general de la imposición de costas cuando exista allanamiento, debe ser interpretado de acuerdo con la finalidad perseguida por la norma para imponer las costas al allanado razonándolo el juez debidamente. Dicha eximición del pago de las costas que ese precepto establece como excepción a su vez al principio general del vencimiento en ese caso concreto del referido artículo, tiene como finalidad, por un lado, evitar la condena en costas al allanado cuando con ocasión anterior la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o cumplir la prestación, por no haber recibido reclamación extrajudicial o judicial alguna o por cualquier otro motivo legítimo, y, por otro, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado un procedimiento, pero no cuando su actuación extraprocesal ha ocasionado precisamente el comienzo del juicio y que le sea objetivamente imputable por haber actuado con dolo, culpa grave o incluso con un mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación y, en definitiva, de cualquier otro modo que suponga un ataque al crédito- derecho de la parte actora. Debemos considerar, por tanto, que la regla general en materia de costas en los supuestos de allanamiento a la demanda, como se desprende de la literalidad del referido artículo, es la no imposición, en tanto que para imponerlas, es decir como excepción, es preciso que se aprecie mala fe en la parte demandada, y sin perjuicio de las presunciones de mala fe que regular el propio artículo 395, es lo cierto que la mala fe nunca se presume, y que la aplicación de la excepción, por su propia naturaleza, es de carácter restringido y de ahí que el precepto imponga al Juzgador a quo la necesidad de razonar debidamente la imposición. El concepto de mala fe en el campo del incumplimiento obligacional viene contemplada en el artículo 1107 del Código Civil, que contrapone al deudor de buena fe el deudor por dolo, de modo que, siendo ambos incumplidores de su obligación, no se pueden identificar por lo que habrá de buscar la característica que los diferencia, habiendo manifestado la jurisprudencia que si bien en el deudor doloso no se precisa la intención de dañar, es necesario que exista una infracción consciente y voluntaria de un deber jurídico que da lugar a la producción de un daño, mediando entre ambos una relación de causa efecto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1962. Por tanto, no basta el incumplimiento de la obligación para estimar existente la mala fe, considerando esta Sala que la mala fe a que alude el artículo 395 repetidamente citado, equivale a conducta dolosa, la cual debe proyectarse sobre el objeto de los efectos dañosos que todo proceso conlleva, es decir las costas del mismo, de modo que la parte demandada no será deudora dolosa de las costas sino en la medida en que con su conducta consciente y voluntaria ha permitido que se produzca ese daño.

Como señala la S.A.P. de Córdoba de 28-01-03, 'La LEC anterior ya indicaba que el beneficio de la no imposición de costas derivado del allanamiento desaparecía en los casos en que el Tribunal apreciare mala fe en el demandado. La novedad de la nueva LEC estriba en la concreción de dos casos en que siempre se debe considerar que existe mala fe: cuando haya habido requerimiento fehaciente y justificado de pago anterior a la demanda y cuando se haya presentado contra el demandado previa demanda de conciliación. Ahora bien, como señala la S. A.P. Albacete de 11/3/2002, el que en estos casos el Tribunal está legalmente obligado a declarar la mala fe y, en consecuencia, a imponer las costas al demandado, no significa que no puedan darse otros casos similares en los que también puede el Tribunal considerar que existe mala fe: por ejemplo, requerimientos previos acreditados que no sean de pago, sino de cumplimiento de una obligación (de hacer, de no hacer, de entregar una cosa) ó incluso requerimientos de pago aunque no consten en documentos fehacientes. Por lo tanto, no hay que entender que, con el párrafo segundo del apartado 1º del precepto, el legislador ha querido limitar a dos los casos de mala fe del demandado, sino recoger aquellos que, en todo caso, deben originar una declaración de mala fe. Pero caben cualesquiera otros, siempre que se acredite el comportamiento revelador de la existencia de mala fe. Y en este sentido esta misma Audiencia, Sección 2ª tiene declarado reiteradamente (ss. 7/10/96 y 5/6/97 ) que la apreciación de la mala fe con relación al antiguo art. 523.3 la jurisprudencia menor de las distintas Audiencias Provinciales, como Castellón 13/6/92 que señala que la ratio legis del art. 523.3 no es otra que las costas sean satisfechas por aquel litigante que con su conducta reacia al cumplimiento de su obligación y por su recalcitrante actitud de impago, da lugar a que el acreedor se vea obligado a sostener un proceso en efectividad de sus legítimos intereses económicos y en satisfacción de sus desconocidos derechos con las molestias y gastos inherentes al planteamiento de todo litigio; Pontevedra 16/11/92 que indica que el párrafo 3, art. 523 LEC no debe ser aplicado, en todo caso, como un principio exonerativo del pago de costas al demandado que se allane a la demanda, sino que en función del caso concreto deberá valorarse si existe o no mala fe empleado en dicho precepto, aunque, constituye una excepción del principio objetivo o del vencimiento establecido como regla general en el párrafo 1º del citado art. 523 para decidir el pronunciamiento sobre costas, debe interpretarse con arreglo a la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la presentación objeto de la misma por no haber recibido reclamación extrajudicial alguna o por cualquier otro motivo legítimo; y, en segundo lugar, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado la continuación de un gravoso procedimiento, tanto para la parte adversa como para la propia administración de Justicia, pero no cuando su actuación extraprocesal ha ocasionado precisamente el comienzo del juicio, y que le sea objetivamente imputable por haber actuado con dolo, culpa grave o incluso mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación, y, en definitiva, de cualquier otro modo que suponga un ataque al crédito o derecho del actor en el que se observe un plus de reprochabilidad en el ámbito de que se trate, y, dependiendo, pues, de cada caso concreto; Jaén, s. 22/2/94 , que precisa que es necesario un examen de la actitud que ambas partes hayan seguido en la tramitación del proceso, y también la conducta preprocesal que mantuvieron, con el fin de determinar si el allanado estuvo siempre dispuesto a cumplir su obligación y el planteamiento de la reclamación judicial obedece a una actitud precipitada y gratuita del actor, o por el contrario se vio obligado a acudir a los Tribunales para satisfacer su derecho ante la negativa infundada y rebelde a hacer un pago, previamente exigido; Castellón, s. 15/5/96, que aprecia mala fe cuando existe un incumplimiento voluntario que fuerza al acreedor a acudir a la vía judicial como único medio para lograr el reconocimiento y efectividad de su derecho; A.P. Palma de Mallorca, s. 1/10/96, que en relación a la mala fe destaca que no va referida exclusivamente al comportamiento del demandado en el proceso, sino que debe valorarse también en función de su conducta extraprocesal y que el requisito de ausencia de mala fe, en todo caso, debe ser cuidadosamente interpretado para no provocar en el actor asistido plenamente de razón una disminución económica de su legítima pretensión al tener que abonar parte de las costas ante la conducta reticente del demandado. Con la misma dirección s. A.P. Toledo, 19/10/92 ; Alicante 13/4/92 ; Ciudad Real 22/6/93; Badajoz 10/5/94 , León 23/2/94 y Cádiz 7/7/95. En estos términos se ha pronunciado la esta misma Audiencia en múltiples resoluciones citando entre otras a modo de ejemplo de las de la sección sección 4º de 1 de Junio del 2011 y 31 de marzo del 2008, Sección 5º 10 de junio del 2005 y 18 de abril de 2007 y Sección 6º 1 de marzo del 2006 y 19 noviembre 2014

TERCERO.-Estas consideraciones generales han de ser aplicadas al caso que nos ocupa. Del tenor de las actuaciones, es evidente que la conducta de los demandados ha de calificarse como impregnada de mala fe pues, como bien se indica los demandados son los propietarios de la finca urbana sita en el número NUM001 de la CALLE000 de Ronda colindante a la de la actora , el matrimonio Don Pedro Enrique y Doña María Teresa copropietarios del 60 % y la hija de los anteriores Doña Fermina y su esposo y Don Felicisimo copropietarios de un 40 % y ellos tuvieron conocimiento de las pretensiones de la actora dirigidas a obtener la declaración de propiedad respecto del muro medianero existente por el lindero de la vivienda de la demandante , sita en Ronda CALLE000 el número NUM000 con la de los demandados y la condena a reponer a su ser y estado originario la valla metálica previamente existente que delimitaba o hacía linde entre ambas propiedades así como a reponer a la actora en la posesión del muro de cerramiento no medianero, a través del requerimiento que les fue dirigido a los cuatro y entregado a uno de ellos , Don Juan Enrique el 7 de febrero del 2014 , requerimiento coincidente en sus términos con las pretensiones luego deducidas en la demanda , y frente al cual nada hicieron , ni tan siguiera contestaron a este ante lo cual el demandante, muy a su pesar, se vió obligado a interponer la correspondiente demanda que tuvo su entrada en el Juzgado el día 14 de noviembre de 2014 cuando los hechos habían ocurrido en el mes de octubre de 2013. La sentencia dictada no efectúa pronunciamiento alguno en cuanto a las costas basada en argumentos muy formalistas , en modo alguno compartidos por esta Sala , como el de pretender que el requerimiento realizado a través del burofax aportado por la actora como documento nº 11 de la demanda , se realice de forma fehaciente a cada uno de los demandados para poder apreciar la mala fe. Con todo ello, es evidente para esta Sala que dicho comportamiento ha de calificarse como constitutivo de mala fe, pues no podemos olvidar las relaciones familiares entre los demandados , copropietarios de la vivienda colindante y no resulta lógico ni creíble concluir que no tuvieran conocimientos de los términos del requerimiento realizado por burofax , que si bien va dirigido a la persona de Don Juan Enrique a quien es entregado con fecha 7 de febrero del 2014 , basta ver su encabezamiento para constatar que los destinatario eran todos los demandados y expresamente en el se inicia los nombres completos de todos ellos , y además todo el texto va redactado en plural ( documento nº 11 de la demandada ) , no formulándose la demanda hasta el 14 de noviembre del 2014 ( mas de nueve meses después ) disponiendo los demandados de tiempo suficiente para haber atendido a la petición contenida en aquel , limitándose a no contestar al mismo, y manteniendo una pasiva actitud ante la reclamación que le había sido debidamente notificada, actitud que ha obligado a la actora a acudir al Juzgado para hacer valer las legitimas pretensiones que voluntaria y amistosamente le habían sido reclamada, lo que originó a la demandante unos gastos que, por su parte, trató en todo momento de evitar, y que si finalmente se han producido es consecuencia de la negativa actitud de los demandados, por lo que solo es a éstos, que actuaron con evidente mala fe, pues los demandados , tan pronto fueron emplazados , se allanaron sin reserva ni objeción de ningún tipo , admitiendo todos los hechos de la demanda , entre ellos que recibieron ese requerimiento extrajudicial , solicitando no ser condenados en costas , sin alegar ni acreditar que no hubieran recibido ni conocido el previo requerimiento dirigido por la actora ni la realización de actuación alguna tendente a su cumplimiento de ahí que, pese a haberse allanado a la demanda ante de contestarla, proceda imponerles el pago de las costas causadas en la primera instancia , sin que tal y como argumenta sea necesario realizar un requerimiento fehaciente a cada uno de los demandados para apreciar en los mismos mala fe que fundamente la condena en costas, teniendo en cuenta que como hemos ya referido el burofax va dirigido a todos los copropietarios unidos por estrechos lazos de familia ( padre, madre , hija yerno ) y por tanto surge efectos frente a todos y cada uno de los demandados aunque materialmente se entregara a uno solo, constando asimismo en las actuaciones la evidente comunicación entre ellos ( han facilitado los domicilio, han conferido autorizaciones uno a favor de otro ,han actuado bajo una misma representación y defensa ...). y resultando evidente que todos tuvieron conocimiento de las legitimas pretensiones de la actora y que decidieron ignorar hasta su emplazamiento. A mayor abundamiento , no podemos olvidar que nos encontramos ante una situación de comunidad ordinaria, de cotitularidad compartida, y por tanto requerido un participe , debe entenderse requeridos todos resultando de aplicación la doctrina jurisprudencia existente al respecto, pues si bien es claro, conforme al artículo 392 del Cuerpo legal sustantivo expresado, que dicha comunidad carece de personalidad jurídica, no lo es menos que cualquiera de los partícipes puede actuar en juicio cuando lo haga en beneficio de la comunidad, si bien es cierto que, en contemplación al régimen de uso y administración de las cosas comunes establecido en el Código Civil, ha matizado esta regla exceptuándola cuando conste la desautorización del accionante por la oposición de otros copartícipes - T.S. 1ª SS de 19 febrero 1964 y 8 abril 1965-, situación ésta que, como se ha dicho, no consta concurrir en el caso, y así ya en el Derecho Romano se recogía como la administración de la comunidad correspondía solidariamente a todos los comuneros, en el sentido de que cada copartícipe podía realizar por sí mismo cuantos actos y gestiones concernieran a la misma, en tanto no se lo impidiera otro con su veto, en ejercicio del 'ius prohibendi', refiriéndose a la actuación de uno de los copropietarios sobre la cosa común.

Por todo lo cual se acuerda la estimación del recurso formulado, acordando la imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia

CUARTO.- De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación deducido por la representación de Doña Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ronda de fecha 7 de Marzo 2016 , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar parcialmente dicha resolución, acordando la imposición a la parte demandada de las costas causadas en primera instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida .Todo ello , sin pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Secretario, doy fe.