Sentencia CIVIL Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 910/2016 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000427/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 10 de septiembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 910/2016, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 1135/2015, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña; siendo parte
apelante, la demandante , COPROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , representada por el
Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Jorge Tudanca Martínez; parte apelada, la
demandada , CONSTRUCCIONES ANDÍA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo Gortari
y asistida por el Letrado D. Martín Zudaire Polo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 05 de septiembre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 1135/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se DESESTIMA, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 a NUM001 , contra CONSTRUCCIONES ANDIA S.A., y por tanto, se ABSUELVE libremente a la demandada de cuantos pedimentos se contienen en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a la actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, COPROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 .



CUARTO.- La parte apelada, CONSTRUCCIONES ANDÍA, S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 910/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad de propietarios nº NUM000 a NUM001 de la C/ DIRECCION000 , de Pamplona, interpuso contra la mercantil Construcciones Andía SA -promotora y vendedora del edificio- demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, solicitando la condena de la demandada a la reparación de los defectos constructivos relacionadas en el hecho segundo y descritos en el informe pericial de don Diego .

En la audiencia previa introdujo como pretensión accesoria la reclamación de la cantidad de 919,88€ como coste de la reparación de la impermeabilización de los ascensores llevadas a cabo por la urgencia de las mismas.

1. Demanda en la que y como fundamento de la pretensión se alega la aparición de determinados defectos constructivos, recogidos en la pericial realizada en mayo de 2015, como son: Fisuras en las fachadas de ladrillo por dilatación de los antepechos; Fisuras en los encuentros de los muretes de separación de las terrazas; Roturas en alfeizares y vierteaguas de piedra; defectos en la impermeabilización de las terrazas y casetones de los ascensores; humedades y filtraciones en las viviendas de debajo de las terrazas; y manchas en las fachadas de ladrillo y cerámica negra; afirmando la responsabilidad de la demandada por aquellos y por razón del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, al ser quien promovió la edificación y vendió las viviendas. Después de haber interpuesto la demanda tuvo que hacer frente a la reparación en uno de los casetones de los ascensores cuyo coste reclama como pretensión accesoria.

2. La demandada se opone a la pretensión contra ella dirigida, aduciendo, la edificación se concluyó en 2006, emitiéndose el certificado final de obra el 20 de noviembre, desde entonces y hasta el burofax remitido el 31 de julio de 2015 no se ha reclamado nada. Afirma que aquello por lo que se reclama no constituye vicios que causen daños, son debidos a la falta de mantenimiento, el uso por los propietarios y la intervención de los mismos por instalación de mamparas de separación de las terrazas superiores.

3. En la primera instancia se dictó sentencia desestimando la demanda.

Resolución en la que inicialmente resuelve la admisibilidad de la pretensión accesoria, en tanto reparaciones incluidas en las solicitadas en la demanda y que ulteriormente tuvo que llevar a cabo por su cuenta por su urgencia y necesidad, no suponiendo adición a la pretensión inicial, ni causa de indefensión.

Tras determinar sobre quien y en función de la acción ejercitada recae la carga de la prueba en el procedimiento, examinada la prueba y especialmente las periciales, concluye la ' actora no ha conseguido acreditar que existan determinados defectos constructivos que revelen un incumplimiento contractual', valoración en la que tiene en cuenta el tiempo transcurrido, no acreditarse el incumplimiento de la normativa en cuanto la impermeabilización de las terrazas, así como, que de los vicios o defectos reclamados el único que se acredita como tal son las humedades en viviendas y casetones del ascensor y roturas de alfeizares y vierteaguas, respecto de los que la demandada prueba la falta de responsabilidad al acreditar la causa está en la colocación por los propietarios de paneles de separación en las terrazas.

4. La demandante apela la sentencia el cual funda en entender concurre responsabilidad de la demandada por los defectos reclamados, señalando los motivos respecto de cada uno de ellos por los que considera debe estimarse su pretensión.

5. La demandante se opone al recuso de apelación interpuesto, aduciendo el recurso no pretende sino la sustitución de la valoración de la prueba por la juez de la instancia por la propia e interesada, sin determinar ni concretar aquella sea contraria a las reglas de la sana crítica, la lógica o la razón. En todo caso los defectos y como quedó probado no existen, sino que se trata de falta de mantenimiento y uso inadecuado del edificio.



SEGUNDO.- Se consideran probados y no controvertidos los siguientes hechos: 1. La construcción del edificio que integra la comunidad de propietarios demandante fue promovida por la demandada, quien, a su vez, fue quien vendió las viviendas.

2. Según el certificado final de obra aquellas concluyeron el 20 de noviembre de 2006.

3. El 31 de julio de 2015 la comunidad de propietarios demandante dirigió un burofax a la demandada reclamado por los defectos que se afirmaba adolecía la construcción.

4. Según los correos electrónicos y faxes aportados por la demandada en la audiencia previa, consta reclamaciones realizadas por tales vías de los años 2009, 2011, 2012, 2013 y 2014, no obstante aquellas se constriñen y en lo que es objeto del procedimiento a reclamaciones por goteras o humedades en alguna de las viviendas situadas bajo las terrazas, con referencia el algunos casos a su reproducción tras haber intervenido la constructora, las comunicaciones se refieren a tres de las viviendas de debajo de las terrazas y, una de ellas, a las filtraciones en los casetones de los ascensores.

5. Igualmente resulta la colocación por los propietarios poco después de la entrega del edificio y para la separación de las terrazas de la cubierta unas mamparas elevadas y sujetadas a las albardillas de los antepechos, también, en la terraza del piso NUM002 del portal NUM003 la realización de una construcción sobre el forjado de la cubierta, existiendo otras en dos de las restantes terrazas.

6. Los defectos por los que se reclama son los siguientes: - Fisuras en las fachadas de ladrillo por dilatación de los antepechos; - Fisuras en los encuentros de los muretes de separación de las terrazas; - Roturas en alfeizares y vierteaguas de piedra; - Defectos en la impermeabilización de las terrazas y casetones de los ascensores; - Humedades y filtraciones en las viviendas de debajo de las terrazas; - Manchas en las fachadas de ladrillo y cerámica negra.



TERCERO.- El recurso de la comunidad demandante se afirma e insiste en la prueba de la existencia de los vicios constructivos por los que reclama, desprendiéndose del mismo se funda en la que estima indebida valoración de la prueba.

Error en la valoración de la prueba con relación al que como se ha señalado en resoluciones anteriores STAPN de 15/5/03, 25/6/05) conforme a la jurisprudencia ( STS de 15/12/12 (RJ 2011/2; 4/3/14 ( RL 2014/2509), que si bien el recurso que abre la segunda instancia y permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el límite que resulta del principio ' tantum devolutum quantum apellatum' ( art. 465.4 LEC), el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba.

Por otra parte, tal sólo es susceptible de acogimiento cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada no resulten lógicas o verosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Caso, error en la valoración de la prueba, en que la revisión de la resolución se constriñe a constatar que la realizada aparece suficientemente motivada o razonada y que las conclusiones de hecho a las que llegue como resultado de la misma, no pongan de relevancia un error palpable o manifiesto o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.



CUARTO.- Recurso para cuyo examen y como hace la sentencia debemos partir de la que constituye la acción ejercitada, responsabilidad contractual del vendedor por los defectos constructivos en el edificio que integra la comunidad de propietarios demandante y apelante ( art. 17.9, 18.1 LOE, 1101 CC), teniendo en cuenta que la demandada da la impresión de articularse como si de una reclamación en el ámbito de la Ley de Ordenación de la edificación, si bien, alegando como fundamento el incumplimiento contractual.

Planteamiento conforme al que se centra en la demostración de la existencia de defectos, cuando, según señala la sentencia en el supuesto de la acción ejercitada es el demandante sobre la que recae la carga de la prueba de la existencia de daños y el ser atribuible al defectuoso cumplimiento de las obligación del vendedor.

Orden en el que previo el examen de los motivos de recurso, que entendemos no son sino una reiteración de lo alegado en la demanda y lo determinado por el perito de la demandante, no llegando a desvirtuar o mostrar la valoración de la prueba sea contraria a la razón, la lógica, las reglas de sana crítica o el resultado de la prueba.

Igualmente conviene señalar determinados hechos de especial relevancia, como son: La reclamación no se produce hasta el burofax remitido por la comunidad transcurridos casi 9 años de la terminación del edificio, periodo en lo único que constan son reclamaciones limitadas a lo que son goteras y humedades en concretas viviendas ( NUM004 - NUM002 , NUM005 - NUM002 y NUM003 - NUM002 ) y una respecto de los casetones de los ascensores; los propietarios han intervenido sobre la edificación colocando paneles de separación de la terrazas superiores anclados a la albardilla del antepecho, también, al casetón del ascensor, además, en la del nº NUM003 - NUM002 , al igual que en otras dos, se realizó una construcción; no consta en lo que atañe a lo que se reclama la realización por la propiedad de labores de mantenimiento en el tiempo transcurrido.

En tanto, dado el tiempo transcurrido, las actuaciones relevantes sobre el edificio y la falta de mantenimiento, inciden en la posibilidad de establecer una relación de los defectos con el incumplimiento de las obligaciones de la demandada, en la medida que se existen elementos ajenos y posteriores con influencia en el resultado, su estado en el momento de la reclamación.



QUINTO.- Señalando lo anterior en cuanto a los diferentes defectos objeto de reclamación por lo que expondrá consideramos en apelación no se llega a desvirtuar la valoración de la prueba y conclusiones de la juez de la primera instancia.

1. En cuanto a las fisuras de la fachada de ladrillo por dilatación de los antepechos, se insiste en ser causa de la insuficiencia de las juntas de dilatación y el no haberse continuado en los antepechos de la parte superior.

La sentencia estima las fisuras existentes no revelan incumplimiento contractual, lo que consideramos no es desvirtuado por la demandante, pues en efecto en la demanda aquella se atribuía la falta de juntas de dilatación y el no continuar las intermedias en los vierteaguas (cuestión esta que más bien entra dentro de lo relativo a vierteaguas y albardillas), cuando la pericial de la demandada, según admitió el perito de la demandante, justifica las juntas dispuestas existentes en principio son bastantes, lo que impide considerar probada la causa, incumplimiento, alegado como fundamento de la reclamación.

Por otra parte, tampoco consta que las fisuras y desplazamiento rotura de siete piezas de ladrillo causa daño a la edificación, afectar a la seguridad o habitabilidad de la misma, además, dentro del mantenimiento del edifico se comprenden labores como la repaso o revisión las fachadas.

2. Respecto de las fisuras en encuentros con muretes de separación de las terrazas.

Se aducen que el desplazamiento de los antepechos más largos de la fachada determinaron la aparición de fisuras en los encuentros de los muretes de separación de la terrazas, sin que la demandada hubiera acreditado aquellos se hubieran proyectado y ejecutado sin estar trabados a los antepechos.

De las periciales se desprende en efecto se trata de elementos no trabados y que están tapados con material tipo Sikaflex, tal es lo que resulta de la pericial de la demandada, corroborada por las testificales del proyectista y director de la obra y director de la ejecución, convincentes por su relación directa y las explicaciones dadas en el juicio.

Sea como fuere apreciamos que el defecto al que se refiere la demanda es el material empleado para el sellado, cuya conservación es cuestión de mantenimiento y que corresponde a la propiedad, no siendo imputable al cumplimiento defectuoso de la obligación del vendedor, el espacio estaba cubierto con el material y este se ha deteriorado sin que conste el mantenimiento del mismo, como tampoco lo es que aquel haya producido daños en el edificio.

3. Por lo que se refiere a las albardillas en la parte superior de los muretes, entendemos lo procedente su examen con las demás que se alega existen en aquellas y vierteaguas.

4. En cuanto a la rotura de alfeizares y vierteaguas de piedra, así como se indicó las albardillas en la parte superior de los muretes de separación.

Extremo en que se insiste en no reclamar los que responden a la colocación de los paneles y que aduce son diferentes de los otros.

No es controvertido que en proyecto se previó el elemento de aluminio lacado y, en obra, se decidió la sustitución por piezas de piedra negra, no alegándose que la solución no sea eficaz o no adecuada, si la existencia de piezas rotas, fisuradas y desplazadas, falta de pendiente y ausencia de sellados, por la colocación casi ' a tope' de las piezas lo que y junto con las dilaciones térmicas pueden causar filtraciones.

Extremo en el que coincidimos con la sentencia desde el punto de vista que si bien constan defectos, también lo es la existencia de actuaciones de la propiedad -colocación de mamparas de separación y construcción en las terrazas- en lo que afecta a tales elementos y que como se señala, además de lo que son fisuras en algunas piezas, que pueden corresponder con la condición del propio material y no consta ocasionen daños, y las roturas, una parte de las cuales parece responden a golpes, unido a la falta de reclamación al respecto hasta el burofax de mayo de 2015 y la interposición de la demanda, no permite tener por probado la existencia de daños por incumplimiento, dada la intervención por la propiedad al margen de las recomendaciones y alterando de forma significativa la configuración del edificio sobre el mismo elemento, tal y como resulta de las periciales, así como, la testifical de la dirección facultativa y las explicaciones dadas por los mismos, testigos y pericial de la demandada, que consideramos no desvirtuadas, que han explicado las características del material, su escasa dilatación por la temperatura, lo que junto con el hecho de colocación de tela asfáltica bajo las uniones, explica sean mínimas y sin sellado, sin que por ello pueda apreciarse la existencia de cumplimiento defectuoso.

Igualmente entendemos no es relevante el hecho que en otra promoción diferente del mismo promotor y constructor se empleara el mismo material de forma defectuosa, como se reconoció en sentencia firme, no supone los defectos apreciados en aquel sean trasladable al de autos, sin haberse acreditado se den, contando, además la intervención de la propiedad a mencionada que impide valorar cuales pueden ser atribuibles al incumplimiento y los que lo son a aquella.

5. En cuanto a los defectos de impermeabilización de las terrazas y casetones de ascensores.

En sentencia se entiende no haber resultado acreditado el defecto, pues por los informes y manifestaciones de la dirección facultativa consta la existencia de impermeabilización conforme a la norma.

Por lo que se refiere a las terrazas la cuestión está en la forma de su ejecución, diferente de la del proyecto - pavimento colocado sobre plots en las esquinas sobre el mortero que protege la impermeabilización-, que la demandante considera no cumple la norma por cuanto interpreta aquella establece la impermeabilización lateral ha de subir un mínimo de 15 cm a partir del pavimento, por el contrario, la demandada, mantiene que la finalidad es evitar el encharcamiento y que por el tipo de terraza ejecutado la elevación lateral de la protección se cuenta desde el mortero que cubre la impermeabilización, desde la que y en el caso de autos se eleva hasta los 17 cm.

Entendemos en autos consta que la cubierta cuenta con impermeabilización, así como su elevación bastante de acuerdo con la norma y finalidad que parece más conforme que la interpretación del perito de la demandante, que reconoce desconocer la existencia de justificaciones y la consideración personal de ser poco probable que cumpla con la norma, considerando lo explicado en la vista, incluido por lo afirmando por el arquitecto de la obra, corroborado por la falta de constancia de ser causa de daños, así como, la referencia del perito de la demandante a que se trata de una norma cuya interpretación ha dado lugar a problemas.

Considerando también, según se desprende de las explicaciones del perito de la demandante, la atribución de la causa de las humedades lo es por razón de entender es la única posible, y ello sin hacer comprobaciones al respecto, esto es, considera el antepecho, muretes de separación de terrazas, ni albardillas son causa de la filtraciones y humedades, por lo que y sin llevar a cabo comprobación alguna concluye debe ser defecto de la impermeabilización de las terrazas.

6. Respecto de los casetones de los ascensores, se le atribuye la escasa pendiente, poco vuelo a los lados y el irregular goterón, no teniendo otra impermeabilización que la pintura.

Lo que demuestra la pericial de la demandada y entendemos no es desvirtuado, ni se acredita el debido mantenimiento, así no existe reclamación previa ni otra, además de la que consta realizada en 2013, que la reparación urgente llevada a cabo después de la interposición de la demanda, observándose en las fotografías el deterioro de la pintura impermeabilizante que es labor de mantenimiento, igualmente consta el anclado de paneles a los casetones, intervención de la propiedad y por su cuenta que junto con no constar el debido mantenimiento, impiden apreciar la existencia de daños por defectuoso incumplimiento, no lo es que lo fueran por su estado inicial en tanto no impermeabilizaba suficientemente el elemento. Más cuando en el juicio el perito de la demandante atribuyó sobre todo a la impermeabilización de la terraza, a lo que es de aplicación lo antes indicado al respecto.

7. Las humedades en las viviendas situadas bajo las terrazas, la resolución apelada considera probada la existencia de las humedades, también y por la demandada que aquellas se sitúan en su mayor parte, todas salvo dos, bajo los lugares donde se han colocado las mamparas. Extremo en que la apelante insiste en afirmar la falta de relación entre los paneles y la entrada de agua, y ser debidos a los restantes defectos por los que reclama, con los que coincide en su situación y el hecho de su manifestación antes y después de la colación de los paneles.

La apelante no llega a desvirtuar los fundamentos de la sentencia, los cuales compartimos, en tanto la pericial de la demandante sitúa la mayor parte de los daños en los lugares de colocación de paneles, lo que efectivamente supone prueba de una causa ajena y que no es desvirtuada, no probándose por la demandante que las humedades sean exclusivamente debidas a incumplimiento contractual, lo que consta, no suficientemente contradicho, es que hay una intervención de la propiedad y que aquella incide en los daños por los que se reclama, impidiendo establecer como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones.

Punto en que es posible diferenciar lo que se refiere a la vivienda del NUM005 - NUM002 , cuya propietaria testificó en el juicio afirmando la existencia de las humedades ya antes de que procediera a colocar la mampara, además, en uno de los puntos de las humedades se dan donde no se colocó mampara, pues sólo lo fue en la otra mitad de la separación; igualmente consta la reclamación en diferentes ocasiones, la primera de ellas en 2009, a las que siguen otras.

Sin embargo, en tal caso y en cuanto a las humedades existentes que coinciden donde posteriormente no se colocaron mamparas, el perito de la demandada señala como posible causa el sellado de la venta, por el contrario el de la demandante, refiere la existencia de fisuras y rotura en las albardillas, no obstante, no existe comprobación en ningún caso, sin que se haya determinado la causa de tales humedades, lo que impide valorar en tal supuesto puntual y en lo que se refiere a las que se afirman existían antes de la colocación de la mamparas, la causa de las mismas y por tanto su atribución a un incumplimiento.

Si bien es cierto que consta por los correos y fax aportados, así como las afirmaciones de la propietaria de esa vivienda y el administrador de la comunidad, la realización de reparaciones en cuanto a humedades por la constructora, no lo es la razón de las mismas, por considerar repaso o la existencia de defectos, esto es, la admisión como defectos y, por tanto, la posibilidad de imputar a un incumplimiento de las obligaciones del contrato.

8. Por lo que respecta a la machas en la fachada cerámica del muro de jardín y garaje, así como en la parte superior de la fachada de ladrillo, se reitera el deberse al indebido funcionamiento de la impermeabilización que sitúa en su encuentro con el antepecho y la colocación de vierteaguas casi sin pendiente.

En lo relativo a las existentes en la fachada de piedra la falta de elemento objetivo en que se base la afirmación del perito de la demandante, más el hecho de ser contadas y a diferente altura, además de su mayor o menor relevancia y el no afectar a la habitabilidad, no permiten tener por acreditada el deberse a incumplimiento de obligación.

Similar es lo que sucede en las de los muros del jardín y escaleras de garaje, se afirma son debidas a la falta de pendiente del vierteaguas de piedra colocado, sin embargo no se señalan comprobaciones sobre le elemento que acrediten ser aquella su causa. Por otra parte, la eliminación una vez aparecidas es cuestión que atañe al mantenimiento.



SEXTO.- En materia de costas de la apelación, conforme a lo dispuesto por el art. 398 LEC, procede su imposición al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Araiz Rodríguez en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS Nº NUM000 A NUM001 DE LA C/ DIRECCION000 , DE PAMPLONA, contra la sentencia de 5 de septiembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 1135/15 Haciendo imposición al apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.