Sentencia CIVIL Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 752/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: LAU
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000752/2017
NIG: 3501942120150006670
Resolución:Sentencia 000427/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000952/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Melisa ; Abogado: Judith Diaz Pascual; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelado: Natividad ; Abogado: Judith Diaz Pascual; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
Apelante: ANFI SALES, S.L.; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
D. Jesús Ángel Suárez Ramos
Dña. Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 26 de junio de 2018.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de 1ª
Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario 952/2015)
seguido a instancia de Dña. Melisa y Dña. Natividad , parte apelada-impugnante, representadas en esta
alzada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA CALDERÍN, y defendidas por la Letrada
Dña. JUDITH DÍAZ PASCUAL contra la entidad ANFI SALES, S.L., parte apelante-impugnada, representada
en esta alzada por el Procurador D. ANTONIO VEGA MELIÁN, y defendida por el Letrado D. JAVIER DE
ANDRÉS MARTÍNEZ, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Melisa y Doña Natividad representadas por Doña MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA y bajo la asistencia letrada de Doña Judith Díaz, frente a ANFI SALES S.L. Representada por Don ANTONIO VEGA MELIÁN y bajo la asistencia letrada de Don Javier de Andrés, asimismo se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por ANFI SALES S.L. Representada por Don ANTONIO VEGA MELIÁN y bajo la asistencia letrada de Don Javier de Andrés, frente a Doña Melisa y Doña Natividad representadas por Doña MARÍA DEL MAR MONTESDEOCA y bajo la asistencia letrada de Doña Judith Díaz y en consecuencia: Se DECLARA la nulidad del contrato suscrito por las partes el día 29 de septiembre de 2011, y se CONDENA a la demandada-reconviniente a abonar a la parte demandante-reconvenida la cantidad de 30.220,4 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda.

Se CONDENA a la demandante-reconvenida a la restitución del certificado de socia.

No se formula condena en costas al haber sido parcial la estimación de pretensiones de la demanda principal y la reconvencional.'.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 15 de diciembre de 2016, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación por la representación de la entidad ANFI SALES, S.L. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición e impugnación al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución de instancia.

Este juicio se refiere al contrato de 29 de septiembre de 2011 de compra de tres semanas vacacionales en el Club Puerto Anfi por un importe de 32.859,65 libras esterlinas cuya conversión en euros a la fecha de firma del contrato es de 37.775,50 euros (folios 39 y ss de las actuaciones).

Se adquirieron las semanas 39 y 50 del apartamento NUM000 y la semana 19 del apartamento NUM001 , pactándose como medio de pago un primer pago a 14 de octubre de 2011 mediante trasferencia del contrato anterior valorado en 22.909,65 libras, un segundo pago el 30 de octubre de 2011 de 1000 libras y el resto, 8.950 libras, aplazado, estableciéndose un interés fijo del 11,50%, que se decía equivalente a un 12,13% interés efectivo anual lo que suponía, aplazada la cantidad a 60 mensualidades, una cantidad por intereses de 2.860,03 euros que sumado a la cantidad aplazada daba lugar a un total a devolver en 6 meses de 11.810 libras a razón de 196,83 mensuales (folios 45 y ss).

Fue declarado nulo por la sentencia recurrida en apelación, que declarando la nulidad del contrato citado y sus anexos, condenó a ANFI SALES,S.L. a restituir al demandante la cantidad de 30.220,4 euros más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y a la parte actora a la restitución del certificado de socio, sin hacer condena en costas al ser parcial la estimación de la demanda y de la reconvención.

Contra la sentencia se alza la parte demandada (ANFI SALES, S.L) alegando en resumen que es de aplicación la ley 4/2012 ya que no procede la aplicación de una norma derogada, la Ley 42/1998, que conforme a ambas leyes el régimen de duración indefinida originario podía mantenerse 'si así lo indicaron en la escritura de adaptación', habiéndose hechos declaración expresa de continuidad del régimen de duración indefinida (permitido por la DT de la Ley 4/2012), y siendo inscrita la escritura en el Registro de la Propiedad, habiendo incurrido a entender de la recurrente el Tribunal Supremo en error al no entender posible la comercialización de semanas de duración indefinida tras la entrada en vigor de la ley 42/1998 (que permitía a su entender la DT 2ª de la Ley 42/1998), afirmando que por el hecho de que el Notario otorgó la escritura y el Registrador la inscribió la misma era válida y permitía la comercialización posterior a la entrada en vigor de la ley 42/1998 de contratos de aprovechamiento por turnos de carácter indefinido y naturaleza personal, sin que fuera necesario que los regímenes anteriores se transformaran. Añade que a su entender el objeto del contrato está perfectamente determinado, indicando el complejo en que se encuentran los apartamentos, y las semanas de cada uno de los dos apartamentos determinados que se ceden. Considera que debió estimarse la demanda reconvencional respecto a la determinación de los efectos de la nulidad, en la que se pretendía que en caso de estimación se descontara del precio la cantidad fijada en su informe pericial que parte de los precios de mercado a terceros de las semanas comercializadas. Alega ejercicio antisocial de los derechos yendo la parte actora contra sus actos propios y abusando de su derecho a reclamar.

Por su parte también recurre en apelación el demandante alegando infracción del artículo 1303 del CC al haber entendido, erróneamente a su juicio, el Juez que procedía descontar cantidades del precio a devolver correspondientes a disfrutes de otras semanas y contratos anteriores al objeto de esta reclamación que se habían disfrutado, por tanto, antes de su concertación y con causa jurídica distinta, habiéndose determinado en el contrato la valoración que las partes daban al contrato aportado o transferido a la fecha en que se hizo esa aportación, habiendo considerado así el valor que tenía el contrato tras ese disfrute.



SEGUNDO.- El recurso de apelación y la oposición al mismo.

ANFI SALES, S.L. recurre en apelación.

En el recurso se alega, en resumen: 1) Que es de aplicación la disposición transitoria de la Ley 4/2012 que admite que los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 se concertaran sobre derechos de duración 'indefinida', a entender de la recurrente, cuando se hubiere hecho en la escritura de adaptación 'declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto'; entiende que tanto a día de hoy como al de interposición de la demanda la Ley 42/1978 ya estaba derogada y la norma aplicable 'ahora -y en el momento en que se inició este proceso- es la Disposición Transitoria Única de la Ley 4/2012', cuando en el supuesto que nos ocupa el 15 de diciembre del año 2000 la demandada otorgó ante notario escritura pública de adaptación del régimen a la Ley 42/1998 en la que se hacía constar 'que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulten de aquel, idéntica a los ya enajenados' y 'declaran expresamente que dicho régimen continuará por tiempo indefinido', escritura que fue inscrita en el Registro de la Propiedad 'pasando el visto bueno de la calificación del Sr. Registrador'.

2) Que la disposición transitoria de la Ley 42/1998 también permitía la existencia de contratos por tiempo indefinido en régimen es preexistentes que hubiesen optado por su naturaleza indefinida, ya que a juicio de la recurrente 'la citada disposición permite que los derechos de aprovechamiento por turnos incluidos en regímenes preexistentes a la entrada en vigor de la Ley 42/1998, aunque se comercialicen después pueden conservar la duración establecida en el régimen anterior si así se manifiesta' en cuanto el apartado 2 de la disposición transitoria de la Ley 42/98 que regula el otorgamiento de escritura de adaptación por el propietario único del inmueble, señala que su último inciso establece que 'si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida', y en cuanto el apartado 3 establece que 'sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto', insistiendo en que a su entender la exposición de motivos de la ley 42/1998 establecía la obligación de respetar la duración indefinida de los regímenes existentes, al decir que 'la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se de publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos' y que 'por eso, la disposición exige solamente los requisitos del artículo 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor, y aún aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente'. Considera, en suma, errónea la interpretación de estos apartados de la DT de la ley 42/1998 hecha por el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de enero de 2015, pese a reconocer que 'es cierto que el escenario segundo del apartado 2º de la DT 2ª no prevé dicha posibilidad de transformar el derecho preexistente en un derecho de aprovechamiento por turno de tiempo indefinido' pero pese a ello entiende que pudiéndose hacer esa transformación por tiempo indefinido en el escenario tercero, que se refiere a todos los derechos existentes, 'una interpretación integradora de ambos escenarios debería permitir también dicha transformación por tiempo indefinido en el escenario segundo', cuando en la escritura de adaptación la demandada optó por seguir comercializando los derechos como derechos preexistentes, no como los nuevos derechos de aprovechamiento por turno que se configuraban en la Ley 92/1998 (citando una sentencia de la sección 5ª de la AP de Las Palmas de 21 de abril de 2015 que no es de aplicación al supuesto de autos desde que aunque se dijera en la escritura de adaptación que se optaba por una duración indefinida de los turnos a comercializar con posterioridad, lo cierto es que en este caso se vendió un derecho por 50 años).

3) Que el objeto del contrato es, a su entender, determinado, tanto en el tiempo como en el objeto, periodos y apartamentos concretos perfectamente definidos.

4) En cuanto a las cuotas de mantenimiento considera que las cuotas de mantenimiento 'no pueden ser objeto de devolución por la sencilla razón de que se trata de prestaciones ya devengadas y consumidas que la persona que disfruta de un apartamento debe sufragar para que el apartamento se encuentre en perfecto estado para su disfrute', citando la SAP (5ª) de Las Palmas de 17 de noviembre de 2015 (dictada en un supuesto en que no se pedía la devolución de cuotas de mantenimiento), así como la SAP de Las Palmas de 10 de mayo de 2016 (en la que se calificaban las cuotas como 'un pequeño gasto de mantenimiento', para justificar no detraerlas), citando también tres sentencias del Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Bartolomé de Tirajana. Alega además que a su entender 'no ha quedado acreditado el pago ni las cantidades abonadas por las citadas cuotas de mantenimiento' habiéndose limitado la actora a aportar el documento en el que constan las cuotas oficiales, pero no ha acreditado el pago de las mismas ni las cantidades abonadas en realidad.

5) En cuanto a los efectos de la nulidad entiende que debió condenarse a la demandante a restituir los frutos en los términos en que se solicitó en la reconvención, conforme al dictamen pericial que presentó la recurrente y que valoró los años de contrato disfrutados considerando la recurrente que ha de estimarse ese valor el de 'los frutos' civiles, definidos en el art. 355 CC como 'el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de rentas perpetuas, vitalicias o análogas'. E insiste en que el precio del disfrute es muy barato porque se tiene la seguridad de un cliente de 50 años, que disfrutará durante 50 años de una semana en un complejo lujoso que de otra manera resultaría más caro, por lo que para la recurrente 'no es extraño ni tampoco injusto, que las cantidades que se reclamen en la demanda reconvencional puedan ser superiores al precio que pagaron los actores por los derechos cuya nulidad pretenden' y que 'si se aplicase la tesis de la sentencia recurrida, mis mandantes recuperarían un apartamento utilizado durante 15 años y que ahora tienen que revender en unas condiciones muy distintas a las que existían hace 15 años, ya que el apartamento estará depreciado por su uso... etc', por lo que entiende que los demandantes deben abonar el precio de mercado como si el contrato no hubiese existido, ya que de lo contrario existiría un enriquecimiento injusto para los demandantes.

6) Alega ejercicio antisocial de los derechos y abuso de derecho dado que se trata de reclamaciones que pretenden la nulidad de relaciones jurídicas que se han mantenido durante muchísimos años sin problema alguno, yendo los demandantes contra sus actos propios La demandante se opuso al recurso de apelación de ANFI SALES, S.L. e interpuso a su vez el recurso ya mencionado en el fundamento de Derecho primero.



TERCERO.- Derecho transitorio. Es de aplicación la DT de la Ley 42/1998, no la de la Ley 4/2012.

Se trata de un contrato suscrito entre las partes con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 42/1998 y con anterioridad a la aprobación, publicación y entrada en vigor de la Ley 4/2012, por lo que indudablemente el régimen jurídico de aplicación al contrato concertado es el vigente a la fecha en que se celebró (la disposición transitoria de la ley 4/2012 no prevé en modo alguno la aplicación retroactiva de dicha ley, por lo que resulta irrelevante lo que la misma pueda disponer para evaluar si el contrato es nulo conforme a las normas vigentes a la fecha de su celebración).

Por otra parte, a la cuestión ya hemos dado respuesta en nuestra sentencia dictada el día 12 de mayo de 2017 en el rollo de apelación 786/2016 en el que razonábamos (y aquí ha de tenerse por reproducido) que: El contrato que analizamos es de fecha 28 de noviembre de 1999. En ese momento estaba vigente la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias. Luego fue sustituida por la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias [entró en vigor el 8 de julio de 2.012].

Las normas generales del Código Civil (Disposiciones Transitorias) establecen la aplicación a los contratos de las normas vigentes en el momento en que se celebran: Segunda. Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas...

Esto es, la Ley 42/98, aunque posteriormente resulte derogada. Y ese es el criterio reiteradamente seguido por la Jurisprudencia. 'A la vista de lo declarado debemos expresar que estamos ante un contrato que pretenden el uso periódico de una semana de vacaciones (no se sabe cuál), en el turno previamente adquiridos, en alojamiento susceptibles de uso independiente (no se sabe cuál), con mobiliario y prestación de servicios accesorios, con pago de una notable cantidad por la compra del derecho y con gastos de mantenimiento anuales, con posibilidad de desistimiento, reventa, intercambio, en suma, estos contratos quedan integrados en el ámbito objetivo de regulación del art. 1 de la Ley 42/1998', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de febrero de 2017, Sentencia: 101/2017 Recurso: 184/2015.

Esa sentencia analiza toda la evolución legislativa de la figura, incluida las directivas europeas, y en ningún momento se plantea la aplicación al contrato de una normativa posterior, porque son de aplicación las normas generales del Código Civil sobre retroactividad. A los contratos se aplica la ley vigente al tiempo de su celebración.

A todo lo anterior, tenemos que añadir que la ley actualmente vigente establece que Disposición transitoria única. Contratos preexistentes. 1. La presente Ley no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley.



CUARTO.- Duración del contrato.

No se fijó duración al contrato de autos, que la parte recurrente pretende indefinida. Pero como razona la parte actora en su oposición al recurso la STS de 15 de enero de 2015 dejó claramente sentado que los derechos con origen en un régimen preexistente pero comercializados a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 debían ceñirse a las normas temporales de la Ley 42/1998 y por tanto tener una duración máxima de 50 años, declarando la STS de 19 de febrero de 2016 como doctrina jurisprudencial que 'la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3,1 de dicha ley, que fija una duración entre 3 y 50 años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato.



QUINTO.- La indeterminación del objeto. En cuanto el derecho no recae sobre un concreto y determinado apartamento del complejo (ni determinable siquiera por criterios objetivos, en cuanto se somete el derecho a la 'disponibilidad' de algún apartamento en el periodo de disfrute), el objeto del contrato es indeterminado.

Como ya razonamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2017 dictada en el rollo de apelación 786/2016 anteriormente citada, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo el derecho que no recae sobre un concreto y determinado apartamento del complejo y sobre un concreto y determinado periodo (fuere de naturaleza real, como aprovechamiento por turno, fuere de naturaleza personal) no cumple lo dispuesto por la ley 42/1998 ni puede considerarse el sistema de 'semanas flotantes' determinado (en el que pese a reconocerse un pretendido 'derecho a elegir' semana -que no apartamento- ese 'derecho' se somete a la condición de que no se encuentre reservado -sin expresar siquiera que esté reservado por otro titular de derecho en esas semanas y no por la empresa comercializadora que pueda ofertar a terceros los apartamentos en régimen hotelero y cubra con sus clientes de semanas flotantes el tiempo sobrante por el que no haya recibido previa reserva hecha por los clientes de su explotación hotelera-). En efecto, en dicha sentencia razonábamos, y aquí ha de tenerse por reproducido que: 'Es abundante la Jurisprudencia reciente que interpreta la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias.

Jurisprudencia que estudia: (a) la cuestión de la duración indefinida del contrato, en los casos de contratos posteriores sobre regímenes preexistentes; (b) la posibilidad de comercializar los derechos como cuotas indivisas de dominio; (c) la necesidad de determinación específica del objeto del contrato; (d) la ilegalidad de los sistemas de 'club de vacaciones'; (e) el régimen de los anticipos; y (f) las consecuencias de la declaración de nulidad.

El contrato que analizamos responde al modelo de 'club de vacaciones', 'contrato de asociación' o 'de afiliación'. Y ha sido declarado radicalmente contrario a esa norma, 'Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998 [...] del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley). La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal [...] Examinado el contrato se puede apreciar que en nada respeta los dictados de la Ley 42/1998, pues no se recoge el contenido mínimo del contrato que la ley establece en su art. 9 . Se exige anticipo. Es decir, más que incumplimiento parcial de la ley, estamos ante una falta de cumplimiento sistemático de la misma. Lo razonado hasta el momento nos lleva a declarar la nulidad radical de los contratos mencionados en este apartado, dado que de acuerdo con el art. 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización de contratos 'al margen de la presente Ley'... Tan clara es la elusión por parte de la demandada de la Ley 42/1998 que en el contrato no se transcriben los arts. 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 , ni menciona, como era obligado, el 'carácter de normas legales aplicables al contrato' ( art. 9.1.6.º), por lo que el adquirente no podía conocer cuál era el régimen legal de su contrato ... Esta sala debe declarar que si bien es cierto que la Ley 42/1998 no regulaba expresamente los contratos de producto vacacional, ello no significa que quedasen al margen de la regulación del fenómeno, pues como dijimos regulaba los aprovechamientos por turno o 'similares' ... A la vista de lo declarado debemos expresar que estamos ante un contrato que pretenden el uso periódico de una semana de vacaciones (no se sabe cuál), en el turno previamente adquiridos, en alojamiento susceptibles de uso independiente (no se sabe cuál), con mobiliario y prestación de servicios accesorios, con pago de una notable cantidad por la compra del derecho y con gastos de mantenimiento anuales, con posibilidad de desistimiento, reventa, intercambio, en suma, estos contratos quedan integrados en el ámbito objetivo de regulación del art. 1 de la Ley 42/1998 [...]', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de febrero de 2017, Sentencia: 101/2017 Recurso: 184/2015 (citando anteriores).

Además, el objeto se define como determinable sobre un 'apartamento de dos habitaciones' y un número de apartamento 'variable según disponibilidad' (f. 18). Precisamente es uno de los argumentos expuestos en la demanda (Hecho Tercero, f. 2) y 'nos encontraríamos ante la constitución de un derecho real limitado al que resultaría de aplicación la necesidad de determinación contenida en el artículo 9.1.3 .º en cuanto el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad [...] la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3.º de la citada Ley ' ... no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento 'determinable por sus condiciones genéricas'. Por tanto nos encontramos ante un caso de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998 , pues la suite que parcialmente se adquiere es flotante, es decir, puede variar, y el período se denomina semana 'super roja'', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 21 de noviembre de 2016, Sentencia: 684/2016 Recurso: 2948/2014 (citando anteriores).

La consecuencia es la nulidad de pleno derecho del contrato: por utilizar el sistema de afiliación a un Club, que en nada respeta los dictados de la Ley 42/1998, pues no se recoge el contenido mínimo del contrato que la ley establece en su art. 9 (que era la aplicable en ese momento); por su duración indefinida; y porque no determina con la precisión necesaria el objeto.

No hay abuso de derecho alguno en reclamar judicialmente la nulidad de un contrato que presenta todos esos vicios constitutivos.' En el supuesto que nos ocupa la sentencia no declara la nulidad con fundamento en la indeterminación del objeto sino en la duración indefinida del mismo.



SEXTO.- Las cantidades objeto de condena. Cantidades pagadas como cuotas de mantenimiento.

El precio del contrato no se ha discutido entre las partes, por lo que declarándose la nulidad del contrato procede su devolución por parte de la recurrente ANFI SALES, S.L. conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil, lo que no cuestiona para el caso de declaración de nulidad la recurrente. Acepta la sentencia el valor de 22.909,65 libras como precio del contrato aportado como parte del precio según el contrato, conclusión que no se cuestiona en el recurso de apelación interpuesto por ANFI SALES.

En principio el art. 1303 del CC dispone como efecto de la nulidad la restitutio in integrum de prestaciones. Respecto a los gastos realizados en la cosa nada expresa el precepto, pero razonablemente en cuanto se hayan dirigido a la conservación o a la mejora del bien que se restituye, en los supuestos de compraventa de bienes, habrían de ser restituidos al que los hizo cuando el bien conservado, reparado o mejorado finalmente vuelve a las manos de quien lo vendió como efecto de la nulidad... especialmente en el supuesto de los gastos hechos para la mejora de la cosa ello resulta manifiesto ya que de lo contrario resultaría un claro enriquecimiento injusto en quien recibe de vuelta la cosa mejorada. Sin embargo no puede desconocerse que en los supuestos de compraventa de derechos de aprovechamiento por turnos o de disfrute temporal de un alojamiento turístico por semanas, las cuotas abonadas con el carácter de 'cuotas de mantenimiento' no sólo se destinan a la conservación de los bienes sino que usualmente en parte (una parte que puede ser importante, además) se destinan al pago de servicios prestados en el alojamiento (limpieza, lavandería, jardinería, recepción...) o de consumos y suministros disfrutados por los demandantes (electricidad, teléfono...) y ello no puede desconocerse por la Sala, puesto que esos servicios se han prestado efectivamente a quien disfrutó de los bienes comprados durante el tiempo que los disfrutó, y su coste indudablemente no puede ni debe ser restituido por quien no recibirá de vuelta aquellos servicios.

En el supuesto que nos ocupa además en la sentencia no se hace condena alguna a devolver gastos de mantenimiento pagados por consecuencia del contrato (ni del de 2011 ni del anterior aportado como pago de parte del precio) y esa cuestión no es abordada ni por el recurso de apelación interpuesto por ANFI SALES, S.L. ni en la impugnación de la sentencia formulada por los clientes.

A lo anterior ha de añadirse que recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la no procedencia de la devolución de cuotas de mantenimiento correspondientes al periodo de disfrute, razonando que '[l]a parte recurrente y demandante solicita la devolución de los gastos de mantenimiento, lo cual ha de rechazarse, dado que durante el período de uso pudo disfrutar de su uso o explotación', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de septiembre de 2017, Sentencia: 516/2017 Recurso: 3924/2015. Y que '[l]a demandada argumenta que no deben restituirse las cuotas de mantenimiento y, ciertamente, las abonadas durante el tiempo de cumplimiento de los contratos declarados nulos compensarían el tiempo durante el cual los apartamentos han estado a disposición del demandante...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de julio de 2017, Sentencia: 471/2017 Recurso: 2957/2015.

Toda vez que la demandante tuvo el uso efectivo del apartamento durante el tiempo que estuvo en vigor el contrato, no puede reclamar la devolución de cuotas que se destinaban a cubrir su parte proporcional en los gastos corrientes (luz, agua, elementos comunes, etc.) de esas anualidades.

En suma, esta cuestión no ha sido objeto de recurso ni impugnación en este procedimiento.

SÉPTIMO.- Consecuencias de la nulidad: examen de la reconvención en la que se pretende la restitución por la parte demandante del valor de mercado de las semanas disfrutadas a lo largo del tiempo transcurrido desde la adquisición. Examen del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, en este punto.

La pretensión reconvencional de que se restituya el 'valor de mercado' de las semanas disfrutadas a lo largo del tiempo transcurrido desde la adquisición (pese a que se pretenda al mismo tiempo la pérdida por los demandantes de las cantidades pagadas por cuotas de mantenimiento, en lo que revela una cierta incongruencia lógica) fue ya examinada por esta sección en la sentencia de 12 de mayo de 2017 en la que razonábamos, sobre las consecuencias de la declaración de nulidad, que: 'También ese punto ha sido estudiado en varias ocasiones por el Tribunal Supremo, '[e]s cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han podido disfrutar durante 4 años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años. En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los 46 años no disfrutados, partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años, que es la máxima prevista por la ley, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así los pedimentos del 'suplico' de la demanda en cuanto al contrato de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de febrero de 2017, Sentencia: 101/2017 Recurso: 184/2015 (citando anteriores).

ANFI SALES, SL propone (6) un criterio diferente: los actores deben devolver el 'valor que hubiera podido alcanzar el uso de los mismos como si de un arriendo turístico se hubiera tratado', que establece en 36.086,45€ en base a un dictamen pericial (f. 481-488). Aunque el precio total abonado por la compra del derecho fue de 11.872 libras (16.899,65€).

Ese no es el criterio utilizado por la Jurisprudencia, dando lugar a la paradójica situación perfectamente explicada por la sentencia de instancia de que, como consecuencia de la nulidad, serían los actores los que terminan pagando.

La Sala no lo comparte.

El efecto de la nulidad es la mutua devolución de prestaciones: ANFI DEL MAR, SL tiene que devolver el precio del contrato de 11.872 libras y los actores tendrían que reintegrar el uso que hicieron del apartamento durante estos años. Como lo segundo es imposible, es necesario buscar alguna forma de compensar al vendedor, para evitar enriquecimiento injusto. El Tribunal Supremo establece una proporción entre el precio total del contrato y el período máximo legal (50 años), reintegrando la parte proporcional de disfrute.

Lo que propone ANFI SALES, SL es que los actores tengan que pagar por el apartamento disfrutado con arreglo a los precios 'oficiales de los alojamientos que sean objeto del contrato anulado, según los listados facilitados por el Patronato de Turismo de Gran Canaria' (f. 487).

El término comparativo no es correcto, porque no se puede valorar el precio de la estancia en un apartamento conforme a un contrato anulado por no reunir los mínimos requisitos legales, utilizando los precios medios de contratos que se entienden válidos y perfectos. Porque no estamos ante un desistimiento voluntario por el cliente de un contrato válido, sino ante la restitución concreta de prestaciones de un contrato nulo.

No es correcto acudir a precios medios de mercado cuando han sido las partes las que han establecido de mutuo acuerdo un precio total como contraprestación al uso del inmueble, por tiempo indeterminado.

Y si el máximo admisible legalmente son cincuenta años, y el contrato se anula con anterioridad, la fórmula proporcional es la más correcta para garantizar que la mutua restitución de prestaciones no genera enriquecimiento injusto a ninguna de las partes.

Debemos mantener el criterio proporcional reiteradamente aplicado por el Tribunal Supremo, por considerar que es el más ajustado a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil. Fueron las partes las que de mutuo acuerdo pactaron un precio total para el disfrute de los derechos. Siendo la ley de carácter imperativo, hay que entender que el precio era contraprestación por ese período máximo y si solo se ha disfrutado en parte, se debe devolver en proporción.

Puesto que los cálculos no han sido impugnados, el recurso debe ser desestimado.'.

El razonamiento debe reproducirse íntegramente en esta sentencia, poniendo además de manifiesto que no puede pretenderse al mismo tiempo retener las cantidades que entregaron los clientes como 'cuotas de mantenimiento' y exigir el pago del valor oficial declarado (o del valor de mercado) de una explotación hotelera como si no se hubiera hecho esa muy importante por su cuantía 'contribución' al sostenimiento del complejo objeto del club, en lo que se revela como una pretensión abusiva (derivada en parte del hecho de que las pretensiones son una de ANFI SALES, S.L.. -la del pago del valor de mercado de las semanas disfrutadas- y la otra, contradictoria, de ANFI SALES, S.L. (la de no devolver las cuotas de mantenimiento o no considerar nulo por abusivo el pacto que las estableció).

En suma, debiendo restituirse exactamente las prestaciones recibidas conforme a lo pactado en el contrato, a falta de otros criterios, el adoptado por el Tribunal Supremo en jurisprudencia ya muy reiterada se presenta como correcto y es el que se adoptó por la sentencia recurrida que respecto a dicho criterio ha de ser mantenida (con desestimación del recurso de ANFI SALES, S.L respecto a esta cuestión).

Sin embargo el Juzgado en la sentencia apelada acogió la pretensión de ANFI SALES de aplicar como descuento en el precio del contrato concertado el 29 de septiembre de 2011 el disfrute de semanas que se habían disfrutado anteriormente, con causa no en este contrato sino en el que fue aportado en el contrato de 29 de septiembre de 2011 (la demanda se había formulado el 22 de octubre de 2015, cuatro años y unos días después de la firma de dicho contrato), descontando así del precio por el disfrute de esas semanas anteriores.

La Sala entiende que debe acogerse la impugnación de la sentencia en este punto. Que en tanto en cuanto las partes valoraron el contrato previo aportado como parte del precio en la cantidad de 22.909,65 euros, en la determinación por las partes de ese valor se tuvo en consideración el que se habían disfrutado semanas del mismo con anterioridad y en consecuencia no procede reducir el importe a devolver como precio del contrato de 2011 por consecuencia de semanas disfrutadas en momento anterior a la firma de dicho contrato.

Ello supone que a la fecha de presentación de la demanda los demandantes habían podido disfrutar de las semanas 39 y 40 en 2011, de las semanas 19, 39 y 40 en 2012, de las semanas 19,39 y 40 en 2013, de las semanas 19, 39 y 40 en 2014 y de las semanas 19, 39 y 40 de 2015. Considerando 150 semanas en los 50 años, habían disfrutado de 14 semanas. En consecuencia si a 37.775,5 euros corresponden 150 semanas, a 136 semanas pendientes de disfrute corresponden 34.249,79 euros, cantidad a cuyo pago o devolución debe ser condenada la parte demandada, que devengará interés desde las fechas del pago del precio por establecerlo así el art. 1303 del CC pero, al no solicitarse interés específico en la demanda y haberse impuesto en la sentencia el devengo desde la presentación de la demanda sin que la impugnación de la misma se refiera a este extremo, se mantiene tal fecha de devengo al no haberse declarado en la sentencia recurrida en qué fecha se tenían por hechos los pagos. Ello comporta la consiguiente estimación sustancial de la demanda lo que comportará la imposición de las costas causadas en la primera instancia (dado que en la demanda sólo se pretendía la restitución del precio como efecto legal de la declaración de nulidad y no otras cantidades ni por anticipos ni por gastos de mantenimiento abonados).

OCTAVO.- No hay ejercicio antisocial ni abuso de derecho, ni se va contra los actos propios.

En cuanto el contrato es nulo de pleno derecho y la acción imprescriptible, y en cuanto el contrato sigue en vigor y sigue sufriendo sus consecuencias la parte demandante, el hecho de que decida ejercitar la acción de nulidad contractual cuando ya ha disfrutado de varios años el derecho adquirido en modo alguno puede calificarse como de ejercicio antisocial ni abusivo, ni supone ir contra acto propio alguno (cuando dicho acto propio se pretende además respecto a una contrato nulo de pleno derecho por indeterminación del objeto y esa indeterminación del objeto ha persistido a lo largo de los años). Ni tampoco concurre esa calificación en el ejercicio del derecho a la reclamación del duplo de los anticipos indebidamente pagados antes de transcurrir el plazo legalmente previsto de prohibición de cobro de tales anticipos. Y ello resulta manifiesto, sin que los Tribunales (y en particular el Tribunal Supremo) hayan acogido esta alegación de los recurrentes en los múltiples recursos de que se ha conocido con posterioridad a que el Tribunal Supremo empezara a dictar jurisprudencia sobre la comercialización de semanas flotantes y haya resuelto sobre la procedencia de devolver el anticipo duplicado.

Debe en consecuencia confirmarse la sentencia recurrida también en ese punto, porque como expresamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2017, 'no hay abuso de derecho alguno en reclamar judicialmente la nulidad de un contrato que presenta todos esos vicios constitutivos'.

NOVENO.- Pronunciamientos sobre los recursos formulados. Desestimación del interpuesto por la parte demandada. Estimación del interpuesto por la parte actora. Costas.

El recurso de apelación de ANFI SALES, S.L. ha sido completamente desestimado. El interpuesto por la parte actora ha sido estimado en cuanto a la no procedencia de reducir el precio a devolver como consecuencia del disfrute de semanas en fecha anterior a la de la firma del contrato y con fundamento y causa jurídica en un contrato distinto que fue aportado al firmado en 2011, lo que supone incrementar la cantidad objeto de condena a ANFI SALES, S.L. a la de devolver 34.249,79 euros, lo que supone una estimación cuando menos sustancial de la demanda (realmente una estimación total en cuanto se estimó la pretensión principal, de nulidad y la determinación de los efectos de la declaración de nulidad no precisa instancia de parte), por lo que deben imponerse a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia.

Las costas del recurso de apelación interpuesto por ANFI SALES, S.L. deben imponerse a dicha parte, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por la impugnación de la sentencia por los demandantes.

Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts.394 y 398 de la LEC.

Procede acordar la pérdida del depósito constituido por las demandadas apelantes y ordenar la devolución a la parte actora del por ella constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por ANFI SALES, S.L. y estimar la impugnación de la sentencia formulada por la representación de DÑA. Melisa y DÑA. Natividad contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA de 15 de diciembre de 2016 en el Juicio Ordinario 952/2015, sentencia de primera instancia que modificamos en el sentido de tener por estimada sustancialmente la demanda, incrementando la cantidad que ha de devolver ANFI SALES, S.L.

a los demandantes a la de 34.249,79 euros y condenar a la parte demandada a pagar las costas causadas por la demanda, sin que proceda alterar la no imposición de costas causadas por la reconvención.

Condenar a ANFI SALES, S.L. a pagar las costas causadas por el recurso de apelación por ella interpuesto.

No hacer especial imposición de las costas causadas por la impugnación de la sentencia formulada por las demandantes.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada y la devolución del depósito constituido por la parte actora.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.