Sentencia CIVIL Nº 427/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1038/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/014347
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0014347
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1038/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1671/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Impugnantes: Candelaria y Mauricio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día treinta
de mayo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 427/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1038/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1671/17, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA,
S.C.C., dirigida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza y representada por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea
Agorria, frente a la sentencia nº 853/18 dictada el 19-04-18 , siendo parte impugnante Dª. Candelaria y D.
Mauricio , dirigidos por la Letrado Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representada por el Procurador D. Javier
Fraile Mena, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 853/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Candelaria y Mauricio contra Caja Rural de Navarra S. COP de Crédito 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 2 de agosto de 2012.

- Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,50%.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura, tipo de referencia Euribor más el diferencial en la escritura de 22 de marzo de 2012, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca otorgada el 22 de marzo de 2012.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. - Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-05-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª.

Candelaria y D. Mauricio , escrito de oposición al recurso planteado de contrario e impugnando la Sentencia, del cual se dio el oportuno traslado a la parte contraria, dejando transcurrir el término sin hacer manifestación alguna, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 05-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 16-04-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 23 de mayo de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia en estos autos el 19 de abril del 2018.

En ella, el Juez de instancia declaraba: a) La no incorporación, nulidad y no aplicación de la cláusula tercera bis de la escritura de 2 de agosto del 2012 relativa al mínimo interés a abonar, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,50%. Y condenaba a la demandada a pagar a la actora las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusulas hasta su completa eliminación, con los intereses recogidos en el hecho cuarto de la demanda.

En autos figura una escritura de 2 de agosto del 2012, número 1.580 del protocolo del notario señor Arana Cañedo-Argüelles que recoge una cláusula tercera (folio 39), cuyo último párrafo tiene la siguiente redacción: 'Tipo de interés ordinario mínimo (en negrita). Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual.'. Ello no obstante, el notario actuante hace constar expresamente (folio 54 vuelto) que no existen límites a la variación del tipo de interés, ni al alza ni a la baja. Y en la propia escritura se recoge (folio 50 vuelto) que Caja Rural de Navarra advierte que esa cláusula ha sido redactada por ella misma.

Aportado por la demandada, obra en autos un acuerdo privado (de 30 de julio del 2015) cuya autenticidad y eficacia nunca se ha discutido, por el que, a partir de esa fecha, 'el suelo' quedaba fijado en un 2%. Acuerdo que, además, recogía una expresa renuncia a cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo.

La prueba documental incorporada con la demanda no incorpora documento alguno a valorar como acuerdo transaccional, pero, en el escrito de contestación aparece unido a los folios 75-97, y a él se acompaña como documento 1 copia de otro procedimiento, el proceso ordinario 894/2017, seguido por los actores contra la demandada, que incluye el decreto de admisión, la demanda y documentos acompañados, el escrito de contestación y documentos acompañados. Como documento 2, un auto declarando la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos con la obligada consecuencia de sobreseimiento, dictado por un juzgado de Pamplona y en relación a otro proceso ordinario, el 176/2017. Como documento 3, un contrato firmado por los prestatarios y recurrente, la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Rural de Navarra de fecha 17 de febrero del 2016, como documento 4 la copia de la escritura de 2 de agosto del 2012. Como documento 5, una copia de póliza de préstamo personal. Como documento 6 un extracto de la cuenta corriente vinculada.

Como documento 7 un documento casi absolutamente tachado (al menos así aparece). Como documento 8, unos gráficos. Como documento 9 una oferta vinculante sin firma. Como documento 10 un pacto de novación del interés mínimo pactado al que nos acabamos de referir. Y luego una serie resoluciones judiciales.

Aunque el pacto de fecha 17 de febrero del 2016 no es declarado nulo en la sentencia de instancia, esa declaración se colige de su fundamentación jurídica, en la que, tras examinar la excepción de transacción opuesta por la demandada y desestimarla, el Juez de instancia concluyó que los prestatarios tuviesen un cabal y exacto conocimiento de lo que firmaba o fuere asesorado por letrado, concluyendo, además: 'Parte actora padece de un conocimiento equivocado cuando firma la meritada transacción'. Añadió que no era aplicable la doctrina de la STS de 12 de abril del 2018 , que se había eliminado la posibilidad de una renuncia de acciones, que no había existido negociación y que no se había probado que los prestatarios conocieran la eficacia de esa renuncia de acciones.

La sentencia fue recurrida por la demandada en escrito presentado el 23 de mayo del 2018. Dada la extensión y complejidad de los motivos de recurso alegados, nos iremos refiriendo a ellos, y sólo a ellos, de forma individualizada a lo largo de esta sentencia.



SEGUNDO.- En primer lugar, y para concretar el marco jurídico en que esta Sala ha de moverse, hemos de citar una sentencia del Tribunal Supremo que han de servir de partida para cualquier decisión sobre el recurso, además de las que ella misma menciona. Se trata de la STS de Pleno 205/2018, de 11 de abril (recurso 751/2017 ), que aborda la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia así como la existencia de una transacción extrajudicial posterior a la STS 241/2013, de 9 de mayo , y que, además, tiene un voto particular.

El supuesto de hecho era una petición de nulidad 'del instrumento de cobertura de tipos de interés' insertado en tres escrituras y su posterior rebaja al 2,75% mediante documento privado. La petición de nulidad llevaba aparejada una solicitud de condena de diferencias entre intereses abonados a partir de la sentencia de 9 de mayo del 2013 .

El Juzgado declaró la nulidad de esos instrumentos, en realidad cláusulas suelo, así como su posterior rebaja al 2,75%. Y la Audiencia Provincial de Zaragoza desestimó el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja Banco SA. En la casación, la demandada alegó que se había infringido el principio de libertad contractual y la regulación de la transacción que recoge el Código Civil, que otorga para las partes la eficacia de cosa juzgada (artículo 1.816 ) Ese motivo fue estimado por el Pleno con razones que analizaremos y aplicaremos a este recurso de apelación.

Dice la recurrente que existió un acuerdo transaccional válido, suscrito entre las partes, y que dicho pacto contenía una renuncia de acciones válida. Examinaremos, pues y en primer lugar, si el documento privado de 17 de febrero del 2016 recoge una verdadero acuerdo transaccional o una mera modificación novatoria del contrato en el ámbito de los intereses, a la que, además, se ha añadió por la recurrente una renuncia de acciones.



TERCERO. - Firmado por los clientes, a los folios 156 y vuelto, aparece un documento rotulado 'Documento 2037, ESCRITURA, ANEXO', lo que permite presumir que es parte de un juego de documentos modelo cuya redacción fue predispuesta por la demandada.

Tras un encabezamiento, en el documento se hace una exposición de circunstancias que abren la posibilidad de adoptar un acuerdo entre las partes: La existencia e identificación del préstamo, el que en la escritura obra una cláusula suelo, que los prestatarios han ido abonando regularmente las cuotas aplicándose esa cláusula y estando informada la prestataria de ello, que, previamente, ya habían pactado la reducción de ese interés mínimo mediante el documento número 10 de los acompañados a la contestación, una alusión a la problemática existente, a la que nos referiremos más tarde, y a la existencia de una oferta 'para la eliminación definitiva de la cláusula suelo.' Esa fórmula abre la redacción de las estipulaciones que el propio documento recoge.

Desconocemos los términos da la oferta previa, ya que no se ha aportado un ejemplar firmado, sólo un modelo, tampoco cómo se realizó y qué alternativas contenía, pero sí que don Mauricio y doña Candelaria eligen la siguiente opción: 'Eliminar el límite mínimo a la variación de tipo de interés o cláusula suelo'. Lo que se hace sin eliminar o tener por no puesta la cláusula declara nula por abusiva en la sentencia de instancia, sino fijándola en un 0,00%.

Todo apunta a que se está intentando novar el interés mínimo pactado para excluir la eficacia de un interés referencial menor que 0,00% y una posibilidad de reclamación por interés negativo. Lo dice el propio documento: 'La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación'. Y añade: 'Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia ÚNICAMENTE al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato'. Por uno u otro camino, la conclusión es la misma, la cláusula no se elimina, simplemente se modifica en los términos indicados, lo que no parece propio de un acuerdo transaccional entre profesional del negocio bancario y una pura consumidora.

Que se estipule que 'Transcurrido el periodo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos', no hace sino reforzar la afirmación de que esa limitación no desaparece, meramente se transforma.

Sigue la estipulación primera fijando un tipo fijo de interés del 1,90 %, un 0,10% inferior al límite establecido desde julio del 2015.

El interés aplicable en ese momento, teniendo por no puesta la cláusula suelo, era del 2,05 % sobre el interés de referencia. En el BOE de 2 de marzo del 2016 se publicó por el Banco de España la resolución de 1 de marzo del mismo año estableciendo un Euribor a un año, para el mes de febrero, de -0,008. Un interés negativo de referencia de cuya cuantía nada consta que se informara a los clientes. En agosto del 2012, el Euribor se había fijado por resolución del Banco de España de 3 de septiembre en 0,877 %. El de julio no pudo ser valorado, pero sí el de junio, que se había fijado en 1,219 %, lo que apuntaba a una clara tendencia a la baja. En este caso, la aplicación de ese 2,05 % de recargo llevaba a un interés superior al fijo, que, en ese momento, resultaba favorable para los prestatarios.

Continuamos con el documento, porque para revestirlo de acuerdo transaccional, ya que lo hasta entonces pactado sólo beneficiaba aparentemente a una de las partes, se añade una Estipulación Segunda en la que las partes señalan que con la firma del Acuerdo 'nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo'. Y, tras esa afirmación, ambas partes renuncian a reclamar 'cualquier concepto relativo a dicha cláusula', 'así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso'.

Significativamente, no existe mención expresa a la renuncia a los intereses devengados con anterioridad a la eliminación de la cláusula suelo, que es precisamente uno de los elementos esenciales del suplico de la demanda.

La tercera estipulación es un acuerdo de confidencialidad, la cuarta arbitra la posibilidad de elevar el acuerdo a escritura pública, corriendo el cliente con los gastos si lo solicita. Y la sexta recoge como estipulación la integración de la oferta con el contrato. Ya hemos dicho que la oferta no aparece documentada en ese procedimiento.

Por otra parte, si examinamos en qué contexto temporal sitúan las partes la suscripción del documento privado que es objeto de este procedimiento, podemos deducir que los profesionales que redactaron el documento conocían los pronunciamientos judiciales habidos hasta febrero del 2016 sobre la limitación de la variación de los tipos de interés y, en especial, la STS de 9 de mayo del 2013 que el Pleno del Tribunal Supremo interpreta en la forma indicada más arriba. Desde esa sentencia había transcurrido más de dos años y medio.

Durante ese tiempo, esta Audiencia Provincial, había dictado ya varios pronunciamientos sobre la nulidad de cláusulas suelo, obviamente conocidos por la recurrente. Y otro tanto habían hecho las demás Audiencias vascas. Existía, pues, el cuerpo de doctrina al que el documento hace referencia como 'problemática surgida con las clausulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas'.

Doctrina que, además, y de forma unívoca llevaba aparejada como consecuencia de la nulidad el devolver las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo (con una fecha concreta, la del inicio del interés variable) que excedan de la aplicación del tipo de referencia más el diferencial pactado y que hayan sido cobradas en aplicación del suelo. Al ser aplicada, la recurrente, en el caso de suscitarse un litigio por haber predispuesto una cláusula igual, o muy similar, a las indicadas, y salvo de la respuesta que pudiera darse a través de un recurso extraordinario de casación, vendría, muy probablemente, obligada a satisfacer dichas cantidades, lo que resulta de todo punto esencial si el documento privado objeto de este litigio lo que recoge es una transacción, algo que no se infiere de lo que llevamos expuesto porque sólo con conocimientos jurídicos puede llegar a alcanzar el significado de una renuncia a acciones difusas, suponemos que colectivas. El documento, además, no recoge, de la forma exigible para ser eficaz, una renuncia válida no sólo a accionar sino a las consecuencias de la nulidad que ya no era implícita sino declarada judicialmente a consecuencia del proceder de la prestamista al redactar el contrato original. Basta para comprobarlo, leer los exponendos del pacto que hemos ido desgranando.

Como un elemento adicional a ese contexto ha de valorarse, también, que en Pamplona, se había tramitado un juicio ordinario, el 176/2017, en el que los hoy actores solicitaban la nulidad de otra cláusula suelo (de cuya existencia sabemos porque lo menciona el auto de 18 de octubre del 2017), y que, en la misma población, un Juzgado de Primera Instancia había sobreseído, aplicando el efecto de preclusión del artículo 400 LEC , un procedimiento destinado a declarar la misma nulidad. Lo hizo en un auto de 18 de octubre del 2017 (documento 2 de la contestación), que no consta recurrido.



CUARTO. - Desde comienzos del año 2018, esta Sala ha tenido ocasión de fijar una doctrina propia sobre la naturaleza y eficacia jurídica de documentos que a través de los sucesivos recursos se calificaban, como hace ahora la recurrente, como pactos de transacción.

Así, en la SAP de Álava 110/2018, de 2 de marzo , señalábamos con cita de una anterior de 17 de julio, lo siguiente: '- Estamos ante un acuerdo que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ): - produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas-'. En este caso (el nuestro), el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce. Y, es que el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y, según el artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al presente caso en atención a la fecha de la operación: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Y, el acuerdo en cuestión no cumple lo expuesto: que la cláusula se tenga por no puesta, pues en el mismo se recoge que las modificaciones comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de su firma. Esa nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 . Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras). Y, según la sentencia, también, del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 : ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación (art.

1310), son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual-' En la SAP 134/2018, de 8 de marzo, también señalábamos que '- Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras). Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas. En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) 'Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas'.

'En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir.'.

La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).'La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción.

La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada. El supuesto no entra en la previsión del art.

1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.' Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece 'En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba.'.



QUINTO. - La recurrente alega la doctrina de la que, entonces, era una novedosa sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la STS 205/2018, de 11 de abril , a la que más arriba ya nos hemos referido, pretendiendo justificar la existencia de un negocio jurídico transaccional independiente y válido sobre el que basar la excepción de transacción. Ha de agradecérsele que al folio 257 vuelto desgrane los parámetros de esa doctrina, de los que hemos de resaltar, porque es un elemento esencial de todo negocio transaccional, la reciprocidad. Reciprocidad que, en este caso concreto, no concurre. Y ello hace inaplicable la doctrina de la sentencia de Pleno y toda una serie de resoluciones de las Audiencias Provinciales o de Juzgados de instancia que se transcriben a la letra en el recurso.

El supuesto de hecho se basaba en la suscripción de sendos contratos privados, después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y en los que, se recogían los siguientes pactos: 'Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente. En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último', y, 'Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'.

El Tribunal Supremo reflejaba, además, una aceptación expresa de la mutación del interés mediante un texto manuscrito y firmado por los prestatarios: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Algo que, tampoco se refleja en el documento objeto de este procedimiento.

Es importante señalar, también, que el motivo de recurso era el siguiente: 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )' .

Finalmente, el recurso se articulaba respecto de un pronunciamiento de nulidad de sendas 'clausulas suelo' con el efecto siguiente: '- condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: la suma, a partir del 9 de mayo de 2013 , de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera efectivamente abonada por el prestatario en cada periodo mensual de amortización y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales sin tener en cuenta los instrumentos de cobertura de tipos de interés declarados nulos y la posterior rebaja en documento privado, más los intereses legales desde la interpelación judicial, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato-' .

No era, pues, como aquí ocurre, objeto del litigio la nulidad de alguna de las cláusulas citadas del documento privado, sino la eficacia del pacto en el ámbito de las consecuencias de una ya declarada nulidad.

A continuación, el Pleno examinaba la naturaleza de la antedichas cláusulas y decía: '-Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación-' Por otra parte, el Pleno del Tribunal Supremo, entendía que el juego conjunto de aquellos dos documentos implicaba una transacción tras descartar, por diferencia de su supuesto de hecho, lo señalado en la STS 558/2017, de 16 de octubre .

Lo argumentaba así: '-Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y no una novación, por la situación creada por su propia sentencia, por la diferencia de supuesto con la STS 558/2017, de 16 de octubre -' Una vez desgranada esa doctrina, vamos a señalar las razones por las que la entendemos no aplicable al documento que se aporta con la contestación: a) Es muy dudoso que en febrero del 2016 existiera una situación de incertidumbre jurídica (a las sentencias arriba citadas nos remitimos). Incertidumbre jurídica no es lo mismo que incertidumbre en los medios de comunicación, o debate en los foros. Existía ya doctrina clara y accesible que cualquier operador jurídico conocía o debía conocer. De hecho la recurrente tenía cumplido conocimiento de ello al haber sido parte en alguno de los procedimientos.

b) No se hace referencia alguna a la voluntad de evitar un pleito pese a que las partes tienen en cuenta que la prestatarios puede accionar para que un Tribunal declarara la nulidad de la cláusula y le devolviera lo indebidamente pagado como consecuencia de su abusividad. Lo hemos examinado a lo largo de esta sentencia, lo que las partes pactan no evita el pleito sobre la nulidad de la cláusula, sino las consecuencias perjudiciales para la parte prestamista, y beneficiosas para la parte prestaría que una declaración de nulidad futura pudiera ocasionar.

c) La firma del documento objeto de este pleito no responde a los caracteres diferenciados de una transacción ya que, de una parte, nova la obligación al convertir en fijo el interés variable durante veinte años, con un efecto perverso ya que 'de facto' lo que establece es un suelo del 0,00%, y, de otra, recoge una renuncia, por parte de la parte prestaría a percibir algo que le es, muy probablemente, debido.

d) El elemento característico de la reciprocidad no existe. Recordemos que la transacción se define en el Código Civil como un contrato por el cual 'las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado'. Los prestatarios abdican de derechos que, como consumidora y cliente del banco, la Ley, al ser aplicada por los Tribunales, le reconoce, y su contraparte se precave de la posibilidad de reclamación de los intereses que ya ha percibido por aplicación de una cláusula nula por abusiva, de una posible reclamación por la existencia de un interés referencial negativo, transforma un interés variable que se contempla de forma proyectiva en un progresivo descenso en fijo. Resulta ciertamente aventurado señalar que existe reciprocidad.

Si no existe una transacción válida, el acuerdo, incluso desde la perspectiva de la Jurisprudencia, sólo puede ser una novación modificativa de los términos del contrato, como ya lo fue en su día cuando los prestatarios firmaron el documento al folio 198, y ahí tiene entrada la cuestión de la transparencia.



SEXTO .- El juicio de transparencia.

Lo dice el propio Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces citadas, aunque lo hace respecto de un acuerdo que considera transaccional y con unos presupuestos de hecho ciertamente distintos: '-Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario. El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción-'.

Ese juicio de transparencia obliga a examinar la prueba practicada en la instancia para situar en su contexto la firma del documento. Además, la recurrente realiza, a los folios 270 y vuelto su propia valoración de la prueba practicada para tachar de falso lo que el demandante (sic) alega y dar preponderancia a la testifical de sus dos empleados.

SÉPTIMO. - Ya hemos visto que el modo predispuesto de sus cláusulas y la forma en que se han aceptado, nos obligan a comprobar, de oficio, si se han cumplido las exigencias de transparencia en lo que consideramos una pura novación, y lo hacemos, incluso, en el caso de que se considerara una transacción.

Comprobación que tiene por objeto valorar si la consumidora, tal y como le fue presentada el acuerdo, estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, doctrina que, además de la STS 205/2018, de 11 de abril , se recoge en las SSTS de Pleno de 9 de mayo de 2.013 , 8 de septiembre de 2.014 , 24 de marzo de 2.015 , 3 de junio de 2.016 , entre otras.

Si se pretende una revaloración de la prueba practicada alegando un error de valoración, cumple a la parte que lo alega demostrar que existió un error de hecho claro, que la valoración fue errónea, que se apartó de las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, y todo ello dentro del margen que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al Juez respecto de cada medio de prueba pues, como dice su artículo 218 , las sentencias deben estar lo suficientemente motivadas en los razonamientos fácticos o jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas y a la aplicación e interpretación del derecho.

La motivación de una resolución judicial debe basarse en los elementos de hecho y de derecho jurídicos del pleito, que se consideran individualmente o conjuntamente conforme a las normas de la lógica y de la razón. Además, este precepto exige al Juez que realice una valoración de la prueba utilizando esas normas, lo que, en el contexto de un recurso hace que su valoración deba ser siempre preferida a la subjetiva y parcial de parte. Lo que, además, tiene reflejo en lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley sobre la valoración del dictamen pericial, o en el 351 respecto del cotejo de letras, con la conocida apelación a las reglas de la sana crítica.

Coexiste con ella, una denominada valoración 'legal' ( artículo 316 de la LEC ) que permite tener como ciertos los hechos que las partes han reconocido, si no contradicen el resultado de las demás pruebas, si el interrogado intervino personalmente en ellos, y si su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, que los documentos tengan una valoración propia según su naturaleza ( artículos 319 y 326 de la LEC ), que las presunciones lo sean de acuerdo con la relación entre el hecho acreditado y la consecuencia deducida. Y que las testificales se valoren ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) también conforme a las reglas de la sana critica, pero tomando en consideración su razón de ciencia, las circunstancias del testigo, y, en su caso, las tachas.

Y ello nos lleva, como hicimos en la SAP 107/2019, de 5 de febrero, a examinar la prueba practicada sobre las circunstancias de la firma del acuerdo novatorio, lo único que ha podido ser objeto de valoración directa por parte del Juez de instancia.

El Juez de instancia, lo hemos dicho, realiza la valoración de la prueba practicada para concluir que la demandada no ha acreditado que el prestatario tuviese un cabal y exacto conocimiento de lo que firmaba o fuere asesorado por letrado, concluyendo: 'Parte actora padece de un conocimiento equivocado cuando firma la meritada transacción'.

Compartimos la valoración que realizó ya que la recurrente no ha acreditado que sus entonces clientes conocieran de una forma accesible y fácil lo que estaban pactando, muy especialmente el que las estipulaciones convirtieran el escenario económico del préstamo en un aspecto esencial para cualquier prestatario, el interés, en uno muy distinto (a lo más arriba indicado nos remitiéramos), y, tampoco que tuvieran el mínimo conocimiento de algo que el documento expresaba de la forma en que hemos indicado: su renuncia a percibir los intereses que la aplicación de una cláusula que ya era conceptuada como abusiva, nula y excluible del contrato había ido abonando y en la cuantía que se calculará en la forma que la sentencia recurrida dispone.

Todo ello se infiere de lo que reflejaremos a continuación.

El acta de la vista evidencia que doña Candelaria recuerda el acuerdo 'de rebaja', 'que nos lo rebajaban', y manifiesta que en 'ningún momento le dijeron nada' de que renunciaba a ejercitar acciones legales contra la Caja. Preguntada sobre si quedó conforme con la eliminación de la cláusula suelo, contesto: 'A ver, conforme no quedamos porque luego veíamos que seguía parecido', y preguntada sobre si cuando se eliminó la cláusula había notado que bajaban las letras mensuales, contesto: 'A ver, no nos anularon la cláusula suelo, luego sí'.

Centrada ya en el supuesto acuerdo transaccional, dijo que 'la segunda sí, fue cuando nos eliminaron la cláusula suelo-en ningún momento nos dijeron nada-sí, la cláusula suelo se eliminó'. Inferir que la señora Candelaria sabía lo que firmaba y todas sus consecuencias, a la luz de lo que hemos ido examinando, es, ciertamente, arriesgado.

Don Mauricio , pasó a la sala pero no fue interrogado. Quizás por ello, la recurrente se apoya en sus dos testigos. La empleada que intervino en el 'acuerdo de eliminación' parte de la idea que fue ella la que llamó a los prestatarios, y de que ya tenían conocimiento de lo que era la cláusula suelo porque tenían un acuerdo de reducción previo. No recuerda el número de reuniones, que podrían ser unas dos. Afirma haber advertido al demandante de la imposibilidad de una reclamación posterior a la Caja, pero lo hace por referencia a lo que constaba en el documento (nos remitimos a lo que hemos dicho más arriba), y dice que explicó el contenido definitivo del acuerdo y su redacción. Y el empleado que, por su parte, explicó que los prestatarios sabían lo que era un tipo mínimo 'del que no podía bajar el interés', que intervino en 'la rebaja', 'al cliente le parecía caro', y se llegó a un acuerdo 'para bajarlo al dos, si no mal recuerdo', pero intervino en el acuerdo de febrero del 2016.

Toda esa prueba evidencia que los clientes nunca fueron informados de los exactos términos de su renuncia, y sí de lo que se les presentó como una renuncia genérica a reclamar sobre la cláusula suelo desde una perspectiva de futuro. La testigo/empleada no les facilitó una mínima información sobre lo que, en dinero, significaba esa renuncia y su claro efecto retroactivo, que ella posiblemente conocía, pero sus clientes, a la luz de la prueba practicada, no.

El motivo se desestima.

OCTAVO. - Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No siendo éste el caso, las de segunda instancia respecto de su recurso habrán de ser abonadas por la parte demandada y recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Damborenea Agorria, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Rural de Navarra, contra la sentencia dictada el 19 de abril del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 1671/2017, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución haciendo expresa imposición de las costas de su recurso a la parte demandada-recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1038-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.