Sentencia CIVIL Nº 427/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 479/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00427/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33037 41 1 2019 0000113
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000479 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIERES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000040 /2019
Recurrente: WIZINK BANK S.A.
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO
Recurrido: Victorino , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JAVIER FERNANDEZ-VIGIL FERNANDEZ,
Abogado: FRANCISCO PEREZ PLATAS,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 479/19
NÚMERO 427
En OVIEDO, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 479/19, en autos de JUICIO ORDINARIO (HO NO R) Nº 40/19, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Mieres, promovido por WIZINK BANK S.A., demandado
en primera instancia, contra DON Victorino , demandante en primera instancia, y con la intervención del
Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Mieres se ha dictado sentencia de fecha 18 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Victorino contra Wizink Bank, S.A. y SE DECLARA que la inclusión del demandante en el fichero Asnef constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor , debiendo restablecer al mismo en pleno disfrute de sus derechos, incluyendo la retirada de sus datos del fichero, y abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 6.000 euros, con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 19 de noviembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado estimó íntegramente la demanda interpuesta por D. Victorino sobre intromisión ilegítima en su derecho al honor y condenó a la demandada, Wikink Bank S.A, a abonarle una indemnización por importe de 6.000 €. Razona dicha resolución, en síntesis, que la deuda que fue incluida en un Registro de morosos no tenía la condición de cierta que exige el art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, ni la acreedora realizó en debida forma la comunicación previa que exige esa misma normativa.

La demandada cuestiona en este recurso tales apreciaciones e impugna también la indemnización concedida.



SEGUNDO.- Como ya dijo esta Sala en sentencia de 19 de noviembre de 2018, a fin de determinar si se está ante una indebida inclusión, las sentencias más recientes (véanse, entre otras, las de 16 de julio y 22 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016, 21 de septiembre de 2017 y 23 de marzo de 2018) han insistido especialmente en que uno de los ejes fundamentales en la regulación del tratamiento de datos personales es el que viene denominándose 'principio de calidad de los datos', en el sentido de que éstos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, de tal forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Así se desprende de la dicción del art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 13 de diciembre de 1999.

Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El art. 29.4 de la citada Ley Orgánica establece que sólo podrán registrarse aquellos datos 'que respondan con veracidad a la situación actual' y los arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen. El Tribunal Supremo al examinar ese requisito de certeza, lo ha equiparado a deuda inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Basta, indica el Alto Tribunal, con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, para que no proceda esa inclusión.

La aplicación de esta doctrina, ya tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, al caso aquí analizado, conduce a la misma conclusión a la que llegó la sentencia apelada.

Quedó acreditado en autos que con fecha 12 de septiembre de 2018 el demandante, a través de su letrado, se había dirigido a la demandada cuestionando las cifras sobre el crédito derivado de un contrato de tarjeta que vinculaba a las partes, que es del que dimana la deuda litigiosa, así como las comisiones giradas y primas de seguro de protección de pagos. Wikink Bank contestó el 17 del mismo mes solicitando detalles sobre la autorización del letrado para actuar en nombre de su cliente, y el 3 de octubre le remitió nuevo escrito indicando que había abierto un expediente de investigación que sería resuelto en el plazo máximo de dos meses. No obstante lo anterior, y sin que existiera constancia sobre cómo hubiera resuelto ese expediente, el 1 de diciembre de 2018 Wikink envía escrito al demandante reclamándole una deuda impagada por importe de 913,10€ derivada de la tarjeta de crédito, y advirtiéndole de que de no pagarla en el plazo de 15 días, incluiría sus datos en un Registro de morosos. El siguiente y último escrito lleva fecha de 3 de enero de 2019: en él Wikink, tras 'las comprobaciones oportunas' procede a realizar una retrocesión de los cargos efectuados por importe de 7.847,23€ en concepto de todas las primas de pagos protegidas cargadas, otros 21,46€ correspondientes a intereses de las mismas y devuelve 440€ de comisiones. Ese mismo día 3 de enero es dado de alta en un fichero de morosidad a instancia de la propia Wikink por una deuda de 1.236,14€.

Fácilmente se observa que la deuda no sólo era controvertida cuando tuvo lugar la inclusión en el Registro de solvencia, sino que incluso la demandada accedió al mismo tiempo a gran parte de las pretensiones que había formulado el deudor, lo que, cuando menos, obligaba a proceder a una nueva liquidación para determinar cuál fuera la cantidad realmente debida si es que la había. Aquella deuda respecto de la que el demandante fue advertido de poder ser incluido en tal Registro, no era en consecuencia cierta, ni respetaba el dato de veracidad de la situación actual existente entre las partes. Ni siquiera era la misma la cantidad que Wizink indicó en la primera comunicación y la que finalmente fue reflejada en el Registro. Es claro, por tanto, el incumplimiento por la demandada de este primer presupuesto, esencial y necesario para permitir esa incorporación. La inclusión no es lícita, sin que sea de recibo la alegación de la ahora apelante acerca de que el deudor no impugnó o mostró disconformidad con la liquidación realizada, pues sí lo estaba haciendo cuando fue dado de alta en el fichero, mientras que su oposición a ser incluido en el mismo quedó evidenciada a través de la presentación de esta demanda.



TERCERO.- Se está pues ante la indebida inclusión de una persona en ficheros de morosidad, que una pacífica jurisprudencia viene señalando que constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad. La sentencia del T.S. de 6 de marzo de 2013 ya alerta de la utilización de esta vía por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional, así como a la denegación de créditos, que supone aparecer en un fichero de morosos, calificando esta forma de actuar de 'método de presión'.

En cuanto al alcance de la indemnización a satisfacer cabe recordar aquí la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en casos similares. Así la sentencia de 21 de junio de 2018, con cita de la de 26 de abril de 2017, señala: 'El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(ii) También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisprudencial en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

4.- La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensara el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa".



CUARTO.- En el caso aquí analizado, el alta en el fichero de morosos tuvo lugar, como antes se ha indicado, el 3 de enero de 2019, es decir, la permanencia en el Registro no ha llegado al año. No consta, por otro lado, que esa inclusión haya originado al demandante quebranto patrimonial alguno, ni ha practicado prueba en orden a demostrar que le haya sido denegada financiación, acceso a suministros o haya tenido cualquier otro perjuicio por este motivo. La difusión del dato quedó reducida a la que pudiera existir entre el personal que trabaje en el fichero, pues no aparece que se haya efectuado una sola consulta. Y, en fin, tampoco practicó el demandante prueba alguna sobre el supuesto acoso telefónico al que le habría sometido la demandada, que denunciaba en la demanda.

Y siendo esto así, el recurso debe ser acogido parcialmente, en el sentido de reducir la indemnización a la suma de 3.000€, que se considera más adecuada a las circunstancias del caso. Las sentencias del T.S. de 20 de febrero y 23 de abril de 2019 señalan esa misma cifra para casos similares, y esa misma pauta fue seguida por esta Sala en sentencia de 13 de junio de 2019. Es cierto que en otras ocasiones tanto el Tribunal Supremo como este Tribunal han concedido cantidades más importantes, a veces de modo notable, pero se trataba de casos en los que la permanencia en uno o dos Registros de morosos había sido mayor, la difusión del dato superior o muy superior a la aquí analizada, e incluso se habían producido daños patrimoniales directos o difusos a quien reclamaba.



QUINTO.- Al traducirse lo anterior en la parcial estimación de la demanda y del recurso, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Wizink Bank S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de Mieres en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 40/19, la que revocamos en parte, en el sentido de: a) reducir la indemnización que dicha apelante debe abonar al demandante, D. Victorino , a la cantidad de tres mil euros (3.000€), que devengará el interés establecido en el art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia; y b) no hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin hacer tampoco expresa declaración de las costas del recurso.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.