Sentencia CIVIL Nº 427/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 524/2018 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2017 0019343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000524 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001176 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR S.A.U.
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado:
Recurrido: Adriano
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 427/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 524/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1176/2017, seguido entre partes: Como
APELANTE: BANCO PASTOR, SAU, representado por el/la Procurador/a Sr/a. FERNANDEZ DIEGUEZ; como
APELADO: DON Adriano , representado por el/la Procurador/a Sr/a. FRAILE MENA.- Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 8 de octubre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile de Mena, en nombre y representación de D. Adriano , contra la entidad BANCO PASTOR, S.A., representada por la Procuradora Sra.

Fdez. Diéguez.

Debo declarar y declaro: La nulidad de la orden de suscripción de 100 títulos de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011 por importe de 10.000 euros.

Debo condenar y condeno a la demandada a devolver al demandante la cantidad de 10.000 euros, menos los intereses brutos percibidos, más el importe de los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Obligaciones Subordinadas y de las acciones de B. Popular resultante de la conversión. Con los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta su completo pago, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Asimismo, la parte demandante deberá restituir a la demandada el importe de la venta de derechos desde que canjeó las acciones en 2012. Los intereses de los rendimientos brutos desde las fechas de sus abonos.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO PASTOR SAU que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, estimando en su sentencia la demanda de Don Adriano , declaró la nulidad y carencia de efecto del contrato de suscripción de los 100 títulos de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones I/2011, por importe de 10 mil euros, a que se refiere el litigio, condenando al Banco demandado a devolverle dicha cantidad dineraria, menos los intereses brutos percibidos, más el importe de los gastos de custodia repercutidos por el depósito de dichas obligaciones y las acciones del Banco Popular resultante de la conversión, con los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta el completo pago, mientras que la parte demandante debe restituir a la demandada el importe de la venta de derechos desde el canje de acciones en 2012 y los intereses de los rendimientos brutos desde las fechas de sus abonos, además de la imposición de las costas procesales al Banco. Básicamente porque la acción no estaría caducada y el consentimiento contractual del cliente estaría viciado por error respecto del tipo de producto financiero realmente contratado, imputable al incumplimiento por el entonces Banco Pastor de la información exigida por la legislación y la jurisprudencia en materia de productos financieros complejos y de riesgo como el de litis.



SEGUNDO.- La sentencia aludió someramente a las acciones ejercitadas en la demanda y posturas de las partes sobre la controversia.

Desestimó la acción de nulidad absoluta o radical por vulneración de normas imperativas, por cuanto no sería ese el efecto del incumplimiento de obligaciones genéricas de los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (LMV), salvo supuestos muy concretos no aplicables al caso.

En sede de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, rechazó la objeción de caducidad opuesta por la parte demandada por el transcurso del plazo legal de cuatro años. El Juzgado consideró el artículo 1301 del Código Civil en relación a la interpretación y criterios de la sentencia del Tribunal Supremo Pleno de 12 de enero de 2015. El contrato de abril de 2011 tendría fijado su vencimiento en abril de 2014, y aunque el canje de las obligaciones subordinadas por acciones del Banco Popular tuvo lugar en febrero de 2012, el demandante no se habría percatado de la pérdida sufrida en esa fecha, pues no existiría comunicación fehaciente y habría manifestado en el juicio que se enteró haber perdido todo en junio de 2017 en que constataría el error, y de ahí a la interposición de la demanda no habrían transcurrido los cuatro años.

A continuación, en relación con el producto litigioso, la sentencia de primera instancia reseñó lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 sobre bonos necesariamente convertibles, en orden a tratarse de productos complejos y de riesgo, así como en cuanto a las distintas categorías de clientes y la conducta de mayor protección a dispensar por las empresas de servicios de inversión a los clientes minoristas.

También apuntó normativa y jurisprudencia acerca de la nulidad por vicio en el consentimiento contractual por error y sus requisitos, en relación a los deberes de información por parte de la entidad bancaria con los clientes minoristas, calificación que tendría el demandante, por lo que sería merecedor de la máxima protección y la entidad quedaría obligada a extremar su diligencia en proporcionar la información sobre el producto de litis de una manera activa y no de mera disponibilidad, y cuyo incumplimiento daría lugar a presumir el error/vicio del consentimiento para declarar la nulidad. La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información desde la negociación o fase precontractual recaería legalmente en la entidad de servicios de inversión. Y con base en dicha doctrina, en el caso enjuiciado no resultaría acreditado que el demandante tuviese experiencia financiera y tampoco constaría inversión anterior en productos similares, sino de cuentas de ahorro, depósitos a plazo y acciones. No se habría aportado la orden de suscripción de los títulos en cuestión ni la orden de canje por acciones del Banco Popular firmadas, sino un único documento de cargo en cuenta de abril de 2011 de 10 mil euros por la compra de 100 títulos, por 'liquidación de suscrip. pref.', y un contrato de depósito y administración de valores de abril de 2010, irrelevante a los fines del proceso. Tampoco constaría cuándo se entregó el folleto resumen explicativo de las condiciones de la emisión de las obligaciones convertibles I/2011. También se tuvo en cuenta lo manifestado por el demandante en el interrogatorio del juicio. De la documentación aportada no se podría entender cumplida la información exigible, ni el contrato quedaría convalidado con el canje por acciones porque no se habría acreditado que el cliente fuese consciente del error y manifestase su voluntad de obligarse. La información incompleta habría producido el error esencial y excusable con los efectos de la nulidad del artículo 1303 del Código Civil de restitución recíproca de las cosas con sus frutos e intereses, según lo especificado en la sentencia.



TERCERO.- En el recurso de apelación, en primer lugar, se alega acerca de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento contractual en relación al inicio del cómputo del plazo de 4 años del artículo 1301 del Código Civil, a la luz de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, reiterada por otras, que lo fijaría desde la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses o desde un acontecimiento que permita al cliente ser conocedor del error. En el caso de litis el momento sería el 11 de febrero de 2012 de suspensión/finalización del devengo de intereses derivados del contrato al convertirse las obligaciones subordinadas en acciones. El propio demandante habría reconocido en el juicio haberse percatado de que dejó de percibir intereses. De donde que habría transcurrido el plazo legal y caducado la acción cuando se presentó la demanda. Y también por el hecho del canje de todas las obligaciones subordinadas del demandante por acciones del Banco en aquella fecha, pasando a ser accionista, y según la jurisprudencia, con independencia de su perfil o experiencia, tendría ya conocimiento del riesgo de su inversión al estar sometido el valor de su cotización a fluctuación.

Se alega a continuación error en la valoración judicial de la prueba practicada y se argumenta acerca de la inexistencia de error en el consentimiento. Se sostiene que el demandante conocería perfectamente las características y fines del producto, mediante la información suministrada documental (contrato de depósito y administración de valores, orden de suscripción del producto, tríptico resumen explicativo de la emisión, y la información fiscal, completado con la información verbal, y unido a la experiencia inversora del demandante por haber sido también titular de participaciones preferentes y bonos subordinados. Se cita alguna sentencia al respecto de la comprensión por los caracteres tipográficos resaltados en el contrato y el folleto. Y la imposibilidad de creer que se tratase de un depósito a plazo con capital asegurado.

Se argumenta finalmente acerca de la inexistencia de pérdida o perjuicio económico y sobre las consecuencias restitutorias de la nulidad. Por su inversión de 10 mil euros, la parte demandante habría percibido con las obligaciones subordinadas rendimientos de 621,58 euros, y en el momento del canje (11/2/2012) 3090 acciones del Banco Popular con un valor de 3,65 euros cada una (11.278,50 euros), o sea 1900,08 euros de plusvalía. A partir de entonces podía haber vendido sus acciones, y si decidió voluntariamente mantenérselas asumió el riesgo de la fluctuación del mercado bursátil, y no sería imputable al Banco la pérdida de la inversión por amortización de las acciones por la resolución de la Junta Única de Resolución del FROB de 7 de junio de 2017, al no existir relación de causalidad. Se citan varias sentencias de Audiencia Provincial. Y en todo caso, si se confirmase la nulidad, se sostiene que habría que revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto a los efectos recíprocos, en especial para restituir al Banco recurrente el valor que tenían las acciones al efectuarse el canje.

Por la parte actora se alegó en apoyo de la sentencia y contra del recurso, pidiendo su desestimación.



CUARTO.- Previamente debemos apartar del debate la cuestión de la nulidad contractual absoluta o de pleno derecho también pedida en la demanda y bien desestimada en la sentencia de primera instancia.

Y es que la sola infracción de normas sectoriales sobre los deberes de información impuestos por la Directiva Europea y la Ley del Mercado de Valores no acarrearía tal consecuencia sino otras de tipo administrativo, y en su caso de tipo anulatorio contractual, si se diese un consentimiento viciado por error sobre las características y riesgos del producto contratado por no haber sido el cliente debidamente informado. Podemos citar la STS Pleno de 30 de junio de 2015.

También en determinados casos podría dar lugar a indemnización por incumplimiento de obligaciones contractuales si produjese daño o perjuicio.

Añadir que un error debido a la falta de información adecuada en la contratación y comprensión del producto o contrato se trataría de un caso de vicio del consentimiento que acarrearía su nulidad relativa o anulabilidad y no de pleno derecho o absoluta, pues el consentimiento no sería inexistente sino que existiría, aunque viciado por error, y el contrato sería susceptible de confirmación, expresa o tácita, deviniendo inatacable o convalidado si no se ejercita la acción de anulabilidad dentro del plazo legal. En tal sentido, la STS de 16 de septiembre de 2015 con cita de las de 4 de octubre de 2013 y de 5 de marzo de 2015; o la SAP 5ª de A Coruña de 27 de marzo de 2017; entre otras. Y por ello la acción queda sujeta al plazo de 4 años del artículo 1301 del Código Civil que es de caducidad.

Aunque hubiera sido viciadamente por error y la parte demandante lo impute al Banco demandado, por falta de información sobre la naturaleza y riesgos, lo cierto que es que en el asunto que nos ocupa el demandante prestó el consentimiento contractual, aunque no conociera bien el tipo de producto de que se trataba y los riesgos inherentes asumidos. No habría nulidad absoluta sino en su caso relativa. Así resulta también de los numerosos casos examinados por la jurisprudencia encuadrando en esta clase de error los derivados del incumplimiento de los deberes de información.

Añadir que la nulidad absoluta tampoco podría fundarse en un error obstativo o lapsus en la declaración (declaración inconscientemente divergente de la voluntad correctamente formada o declaración distinta a la querida). En el asunto de litis no se trata de alguien que no quiere contratar y sin embargo emite por un lapsus o error inconsciente una manifestación de voluntad, como tampoco el caso en que ambas partes convinieron y concertaron un negocio jurídico sobre una cosa determinada que por error era otra distinta de la querida por los contratantes en el negocio.

En definitiva, en el asunto que nos ocupa, habría que calificar el error como vicio del consentimiento contractual atendiendo a la normativa y jurisprudencia al respecto y sus requisitos en relación a la incidencia de la distinta posición entre las partes contratantes, la condición del cliente como minorista, y el incumplimiento de los deberes de información en productos o servicios financieros complejos y de riesgo por parte de la entidad obligada legalmente a ello.



QUINTO.- Estamos de acuerdo con el Juzgado en que hubo error inicial acerca del producto provocado por una deficiente información. Pero, como justificaremos en otro fundamento más abajo, la acción estaba caducada cuando se presentó la demanda judicial.

Acerca de la naturaleza, características, complejidad y riesgos de los bonos u obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones nos remitimos a las consideraciones de la STS de 17 de junio de 2016 sobre un caso de los bonos subordinados del Banco Popular, reseñada en la sentencia de primera instancia y que damos aquí por reproducido. Por consiguiente, se trató de un producto de inversión financiero complejo y de riesgo.

El demandante tenía la condición de consumidor, minorista, categoría ésta residual a la que la Ley del Mercado de Valores otorga máximo nivel de información y de protección, por contraposición a los profesionales de productos financieros o cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, que realmente no precisan de información o de poca por estar ellos mismos en condiciones de evaluar y decidir acerca del producto y sus riesgos (art 78 bis y relacionados LMV).

La jurisprudencia ha señalado que la formación o la capacitación y experiencia para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto financiero complejo y de riesgo ha de ser la especializada. Inlcuso dice, por ejemplo, la STS de 24 de mayo de 2017 que 'una capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa o la actividad financiera ordinaria de una compañía no permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos', pues la 'capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero)'. Y la STS de 18 de abril de 2018 indica que la formación necesaria tampoco es 'la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero)'.

El error vicio se da cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea ( STS de 18/2/1985, 29/3/1994, 28/9/1996, 21/5/1997, 12/11/2010, 21/11/2012, 29/10/2013, 20/1/2014, 12/1/2015, entre otras).

El artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia requieren para el error como vicio del consentimiento contractual que sea esencial (recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto) y excusable (no ser imputable a la diligencia de la persona que lo padece). La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias que concurran en el caso. Para que invalide el consentimiento el error no puede ser atribuido a negligencia de la parte que lo alega ( STS de 4/10/2012 y las citadas en ella, entre otras).

La disculpabilidad del error debe también relacionarse con el comportamiento contractual de la otra parte contratante, ya cuando el error es provocado por hecho de ésta o engaño, ya cuando fácilmente pudo conocer que el otro actuaba equivocadamente y no hizo nada para rescatarle de esa situación conforme a la buena fe, o ya cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y la omitió o lo hizo de forma inadecuada, provocando el error de la contraparte.

A este respecto son relevantes los deberes precontractuales de información, tanto legales como derivados de la buena fe, con finalidad tuitiva o protectora de los clientes minoristas, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente está contratando y posibilitar la formación de un consentimiento contractual válido.

La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes legales informativos corresponde a la entidad de los servicios financieros (entre otras, la STS de 30/12/2015 o la de 18/4/2018), perjudicándole pues las dudas e insuficiencias al respecto, dando lugar a presumir el error inicial, como establece para los casos de falta de información adecuada la jurisprudencia.

La STS de 7 de julio de 2014 ya destacó: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008)'.

También podemos reseñar lo razonado en la STS de 24 de mayo de 2017 en un caso de permuta financiera de intereses o swap: 'Es importante destacar que la jurisprudencia admite que un defecto de información comprensible y adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013, 20/1/2014) o permite presumirlo ( STS -Pleno- de 12/1/2015, 24/10/2016). Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre). Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente (...) ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 562/2016, de 23 de septiembre, 149/2017, de 2 de marzo)'.

Y la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014, tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación: 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. En la misma línea, sobre la doctrina de la presunción de error esencial y excusable por defecto de información, podemos citar las STS de 7 de julio de 2014, la del Pleno de 12 de enero de 2015, las de 17 de junio y 24 de octubre de 2016, o la de 18 de abril de 2018, entre otras. De manera que, como concluyó ésta última con apoyo en la de 19 de febrero de 2018 entre otras: 'Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos costes o riesgos, no hubiera contratado'.

En el caso objeto de la presente apelación en modo alguno se puede aceptar el discurso del recurso de apelación en orden a haberse acreditado el cumplimiento de los deberes de información y el perfecto conocimiento del producto por parte del demandante.

Mal puede alegarse eso con base en el documento del contrato de depósito y administración de valores de un año antes, el cual no hace ninguna mención al producto financiero de litis y cuya emisión además fue bastante posterior. No existe documento de la orden de suscripción del producto, sino solo un documento de un adeudo de 10 mil euros en la cuenta el 14 de abril de 2011, por una liquidación de valores bajo el concepto de 'suscrip. pref.', que evidentemente no es nada esclarecedor sino hasta confuso. No consta la entrega del folleto explicativo o que hubiese sido con antelación a la contratación. La información fiscal, remitida tras la finalización del ejercicio anual y en años posteriores, por su finalidad y parquedad obviamente tampoco especifica cuáles eran las características y riesgos asociados de lo realmente contratado. Y no hay prueba de lo que concretamente se le informó verbalmente al cliente al contratar el producto, ni que hubiese sido con la necesaria anticipación precontractual.

Por lo demás, en cuanto a los conocimientos o experiencia inversora del demandante por el hecho de tener acciones u otros productos, decir: que no se discute que el demandante era marinero, carente de estudios superiores, y no significa negarle la condición de minorista y como tal necesitado de la debida información previa a la suscripción de las obligaciones subordinadas convertibles de que tratamos, conforme a la normativa y jurisprudencia en la materia, así como la doctrina jurisprudencial que expusimos en otro lugar más arriba acerca de la formación o la capacitación y experiencia a tener en cuenta en productos financieros complejos y de riesgo.



SEXTO.- En el asunto que nos ocupa, sin embargo, no podemos considerar acertada la valoración y conclusión judicial de la primera instancia en el tema de la caducidad de la acción de anulabilidad, pues estaba caducada cuando se interpuso la demanda a finales de diciembre de 2017: En materia de contratos anulables por vicios del consentimiento hay que estar al plazo de cuatro años desde la consumación preceptuado en el artículo 1301 del Código Civil en relación a la jurisprudencia marcada para contratos de este estilo a partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015, recogida también en la del Juzgado objeto de esta apelación.

Como señala al respecto la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación.

Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara.

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

De ahí la conclusión de la doctrina ya expuesta, reiterada en otras sentencias posteriores del Alto Tribunal, como las citadas más arriba.

Acerca del momento esgrimido en el recurso de apelación como de inicio del cómputo del plazo legal de caducidad en productos financieros del estilo, por suspensión de beneficios o del devengo de intereses, debemos decir que este Tribunal de la Audiencia Provincial básicamente tiene considerado en sentencias precedentes, como las de 5, 12 de septiembre y 22 de octubre de 2018, o 23 de enero de 2019 que el inicio del cómputo no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos (o desde la fecha de la primera liquidación negativa), pues no es algo automático y dependerá de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si puede concluirse que ha sido entonces o más adelante cuando el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, normalmente tras prolongarse en el tiempo o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc. Añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y ha de quedar demostrada.

En el caso que ahora nos ocupa, tras la conversión o canje en acciones del Popular a mediados de febrero de 2012, el demandante ya no volvió a percibir intereses o rendimientos trimestrales que al 8,25% nominal anual venía recibiendo antes. Durante la vida de las obligaciones subordinadas no perdió dinero sino que ganó más de 600 euros. Desde aquel momento hasta cuatro años antes del día de interposición de la demanda pasaron cerca de dos años con sus correspondientes trimestres para percatarse del error padecido.

Por lado hay que tener en cuenta la OPA del Banco Popular sobre el Banco Pastor y sus efectos. Se trató de una Oferta Pública de Adquisición por aquél de la totalidad de las acciones y obligaciones subordinadas de éste, a cambio de su canje o conversión por acciones del Banco Popular, con el fin de lograr el control del Pastor y la fusión de ambas entidades. La oferta era en principio de aceptación voluntaria para los accionistas y los titulares de obligaciones subordinadas del Pastor, pero también forzoso para los que no dieron su conformidad una vez alcanzado el elevado porcentaje total de aceptaciones previsto en la OPA, oficialmente autorizada, que efectivamente se consiguió. Lo que, aparte de la difusión periodística de la noticia, se comunicó a los afectados a dicho objeto.

De manera que a mediados de febrero de 2012 desaparecieron las obligaciones subordinadas del Pastor, canjeadas o sustituidas por el correspondiente número predeterminado de acciones del Banco Popular.

En la demanda se admite que le fue comunicado al demandante, aunque alegue que no le llegó a explicar la verdadera naturaleza de la conversión y que no comprendió sus causas y consecuencias. Pero con ello resulta cuando menos que claramente sabía que a partir de la conversión lo que tenía, en vez de lo que él creía hasta entonces, eran acciones del Banco Popular cotizadas en la Bolsa. Y, salvo circunstancias personales o excepcionales, que no se dan en el caso enjuiciado, todo el mundo conoce que las acciones no es algo nuevo sino de hace muchos años, lo mismo que el mercado de la Bolsa, y que su valor puede aumentar o disminuir según fluctuación de su cotización en el mercado bursátil. No son productos complejos. En general se puede conocer su valor en cualquier momento, lo mismo que venderlas. Tienen su riesgo de pérdidas, pero no por un importe mayor que lo invertido inicialmente. Y los inversores minoristas tienen disponible información pública, completa y comprensible sobre sus características. El demandante ya tenía con anterioridad otras acciones del Banco Popular.

El valor de cotización en la Bolsa de las acciones del Banco Popular los días de la conversión o canje se situaba por encima de los 3,50 euros; y también desde mucho tiempo antes, incluso con valores más elevados a esa cifra (salvo algunos concretos días). Después, la cotización fue fluctuando a la baja. A partir de mediados de noviembre de 2012 cotizó por debajo del euro.

En el caso que nos ocupa el demandante recibió por los 100 títulos de obligaciones subordinadas del Pastor (10 mil euros), 3090 acciones del Popular con un valor del orden de los 3,65 euros cada una. Luego, no sufrió pérdida en el momento del canje de las obligaciones subordinadas por las acciones, sino ganancia de valor al adquirir acciones por un importe superior a los 10 mil euros de su inversión inicial.

La parte demandante considera que ya con la conversión tuvo un importante perjuicio, y lo mismo tras el 'contrasplit' de junio de 2013. Pero ello no es así. Se está refiriendo al valor nominal (capital social dividido por el número de acciones), cuando lo que hay que tener en cuenta a dicho fin es el valor real o de mercado o cotización, el cual ya dijimos que era muy superior. El 'contrasplit' fue una operación societaria realizada por el Banco Popular consistente en la agregación de cinco acciones antiguas de un valor nominal de 0,10 euros cada una (no el real o de mercado o cotización, que es el que es diariamente), para formar una acción nueva con un valor nominal de 0,50 euros (igual a la suma del que tenían las acciones antiguas). En esa operación, el capital social tampoco se modificó (salvo en 30 céntimos de euro respecto de un capital de más de ocho millones y medio de euros, algo pues absolutamente intrascendente). Probablemente estuvo justificado por la cotización por debajo del euro de las acciones que, entre otras cosas, podía dar una imagen a los inversores de un valor poco sólido o atractivo. Esa operación se refería pues al valor nominal y no al valor de cotización en el mercado brusátil, y por ello a partir de entonces, tras el 'contrasplit', el valor de la nueva acción (suma del de las antiguas agrupadas) tuvo reflejo en la Bolsa pasando a más de 2,80 euros.

Así pues, el demandante pudo ordenar la venta de las acciones recibidas con beneficio. Si no se decidió a hacerlo, sino que mantuvo su titularidad, asumió los riesgos derivados de la fluctuación de su cotización o valor, y no puede después tratar de trasladar a la parte demandada las consecuencias de su bajada posterior con base en el vicio inicial, ya superado, ni por la pérdida de la inversión todavía más lejana por la situación a que llegó el Banco Popular y justificó la resolución y medidas del FROB de 7 de junio de 2017 que incluían la amortización de la totalidad de las acciones.

La conclusión es que no puede aceptarse que el demandante saliese del error contractual originario en junio de 2017 como sostiene, sino que lo hizo mucho antes, según lo antes expuesto, dando lugar al inicio del cómputo del plazo legal de caducidad. Lo que significa que la acción estaba caducada cuando se interpuso la demanda más de cuatro años después.

SÉPTIMO.- En la tesitura comentada, tampoco puede prosperar la pretensión subsidiaria indemnizatoria por incumplimiento contractual, ni la de enriquecimiento injusto, cuando el demandante no sufrió daño o perjuicio en su inversión durante la vigencia de las obligaciones subordinadas, como tampoco con la conversión o canje por acciones, según la conclusión resultante de lo razonado más arriba.

OCTAVO.- Procede en definitiva estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda, siendo preceptiva la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante vencida y sin hacer mención de las de la segunda instancia ( arts. 394 y 398 LEC), además de la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación, se revoca la sentencia recurrida, y en su lugar se desestima la demanda de Don Adriano , y se absuelve de sus pretensiones al Banco demandado, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante y sin hacer mención de las de la segunda instancia, debiendo devolverse el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.