Sentencia CIVIL Nº 427/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 173/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.045.00.2-2016/0004978

Recurso de Apelación 173/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo

Autos de Procedimiento Ordinario 692/2016

APELANTE:D. Carlos Francisco

PROCURADOR D. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO

APELADO:Dña. Gabriela

PROCURADOR D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA

D. Jesús Luis, D. Jesus Miguel y D. Belarmino

PROCURADOR D. CARLOS GUADALIX HIDALGO

Dña. Rosario

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 692/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Colmenar Viejo, en los que aparece como parte apelante D. Carlos Francisco representado en esta alzada por el Procurador D. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO VEGA LÓPEZ-CEPERO, y como parte apelada Dña. Gabriela, representada en esta alzada por el Procurador D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA y defendido por el Letrado D. SAMUEL JOSE IGLESIAS DE LA ROCHA, siendo también parte apelada D. Jesús Luis, D. Jesus Miguel y D. Belarmino representados en esta alzada por el Procurador D. CARLOS GUADALIX HIDALGO y representados por el Letrado D. JOSE EUSEBIO SECO GORDILLO, y siendo también parte apelada e incomparecida en esta alzada Dña. Rosario; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/01/2019 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 11/01/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador SR. RODRÍGUEZ- JURADO SARO, en nombre y representación de D. Carlos Francisco contra D. Jesus Miguel, D. Belarmino, D. Jesús Luis, Dª Gabriela Y Dª Rosario ( esta última, en situación de rebeldía procesal) y, en su virtud, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello sin expresa imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Carlos Francisco a los que se opusieron las partes apeladas Dña. Gabriela y D. Jesús Luis, D. Jesus Miguel y D. Belarmino y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada.

La demanda presentada por don Carlos Francisco contra doña Rosario, don Jesus Miguel, don Belarmino y don Jesús Luis, doña Gabriela, doña Zaida y don Amadeo , doña Ana María y doña María Cristina y doña Agueda, pretendía la declaración judicial de que en la partición de la herencia de doña Amanda se ha producido una preterición de mala fe en perjuicio del actor, solicitando se ordene efectuar una nueva partición de la herencia con intervención de todos los herederos testamentarios, y declarando en consecuencia la nulidad de la partición hereditaria contenida en la escritura otorgada el 24 de Abril de 2008, así como de todos los actos posteriores otorgados por los demandados con causa en dicha escritura.

La sentencia dictada en la primera instancia explica que la doctrina jurisprudencial permite impugnar la eficacia de la partición hereditaria en los supuestos de nulidad, ya sea absoluta o relativa, rescisión y modificación o complemento, reservando la nulidad absoluta a los supuestos en que la partición adolece de algún presupuesto esencial, a las realizadas entre coherederos que carecieran de los elementos esenciales del contrato y a las que contravinieren alguna norma imperativa o prohibitiva. Por el contrario, los supuestos de error, incluso el que recae sobre la persona del heredero o el que proviene de vicios del consentimiento, son supuestos de anulabilidad, susceptible de convalidación y sujeta al plazo de caducidad de cuatro años. El art. 1080 Cc. se ocupa de la partición con preterición, referida a la que tiene lugar por parte de los coherederos, y no por parte del testador, denominada preterición testamentaria y regulada en el art. 814 Cc. El art. 1080 habla de rescisión, cuando en realidad se trata de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento del omitido, y al propio tiempo de falta de la unanimidad que exige el art. 1059 Cc. Ahora bien, en realidad lo que contempla el art. 1080 es un supuesto de complemento o adición. De existir mala fe o dolo el supuesto quedaría en el ámbito del art. 1074, relativo a la rescisión, o incluso del art. 1073 si se entiende que más que una acción de rescisión lo es de nulidad.

En el presente caso la acción ejercitada se fundamenta en el art. 1080 Cc, sobre la alegación del actor de haber sido intencionadamente preterido por los restantes coherederos en la partición formalizada el 24 de Abril de 2008. Se trataría de un supuesto de nulidad radical, por ausencia de consentimiento de un coheredero intencionadamente omitido, y no de anulabilidad o rescisión.

Los requisitos para el éxito de la pretensión serían la designación testamentaria como heredero, la ausencia de partición en el testamento, la preterición intencional por los restantes herederos y la pretensión de complemento o adición de la partición.

De la prueba practicada se desprende que la causante distribuyó su herencia en legados, según las cláusulas cuarta a sexta del testamento, entre sus dos hermanas, doña Gabriela y doña Bernarda, y los hijos de su hermano fallecido don Pelayo (en representación). En el resto de sus bienes instituyó herederos por terceras e iguales partes a sus hermanas, doña Bernarda y doña Gabriela, y a los representantes de su otro hermano don Pelayo. El demandante no aparece designado nominalmente en el testamento.

Tanto la abuela del actor, doña Bernarda, como la madre, doña Constanza, fallecieron con anterioridad a la testadora ( art. 766 Cc.). El demandante no tiene la consideración de heredero forzoso. Y tampoco es heredero por derecho de representación, ex art. 925.2 Cc., al estar limitado en la línea colateral a los hijos de los hermanos.

En cuanto a la posibilidad de acceder a los derechos hereditarios de su abuela a través de la sustitución vulgar, por la cláusula octava del testamento, tampoco resulta de su redacción una conclusión definitiva al respecto. Dicha cláusula no utiliza el término 'sustitución', sino que señala que 'en las disposiciones y llamamientos (...) que preceden, heredarán, en su caso, los respectivos descendientes por estirpes'. Resulta plausible la interpretación que atribuye a esta disposición testamentaria la aplicación a su ámbito de lo dispuesto en el art. 948 Cc. para la intestada, sobre la concurrencia de hermanos con sobrinos. En refuerzo de esa interpretación, el Notario autorizante de la partición, en el Exponente III de la escritura recoge el fallecimiento de la hermana de la causante, doña Bernarda, abuela del demandante, y de la hija de dicha señora doña Constanza, madre del demandante, concluyendo '(...) por lo que la parte que correspondería a doña Bernarda acrece a los otros herederos'. La Registradora de la Propiedad manifiesta en esa misma línea que en el llamamiento por estirpes se refiere a los descendientes de los llamados en primer grado, no del tercer grado, y que al no constar otros descendientes que hereden por estirpes se produce el derecho de acrecer.

Todo ello se refuerza con los arts. 751, 771, 982.2º y 987 para la sucesión testada, y arts. 946 y 948 para la sucesión intestada. Por todo lo cual no se aprecia la concurrencia de mala fe en la conducta de los demandados, considerando sólido jurídicamente su derecho de acrecer, frente al derecho a sustituir que defiende al actor.

La propia testadora llevó a cabo las principales operaciones particionales al distribuir su herencia en legados de bienes concretos, y la designación de contadores partidores no resulta contradictoria al estar nombrados también para otras funciones.

Lo solicitado en la demanda es la nulidad de la partición, que sólo procedería de haberse probado mala fe o dolo. En otro caso, habría lugar al complemento o adición. Por todo lo cual se desestima la demanda.

SEGUNDO.- Motivos de recurso.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación don Carlos Francisco, alegando que resulta errónea la mención de la sentencia al derecho de representación, pues tal derecho se refiere exclusivamente a la sucesión intestada, en relación con el art. 925.2 Cc., y nos encontramos en este caso ante una sucesión testada.

En la cláusula 8ª del testamento se declara que en las disposiciones que preceden 'heredarán, en su caso, los respectivos descendientes, por estirpes', a cuyo respecto declara la sentencia que esa cláusula no utiliza el término 'sustitución'. Pero el sentido literal de la cláusula es que 'los respectivos descendientes' son los beneficiarios de las 'disposiciones y llamamientos de las cláusulas cuarta, quinta, sexta y séptima', son los que heredan por estirpes.

La voluntad de la testadora de que sucedieran los descendientes, para caso de premoriencia de herederos y legatarios, se demuestra porque las posibles sustituidas, abuela y madre del demandantes, fallecieron antes que la testadora, sin que ésta modificara su testamento, Es decir, mantuvo su voluntad de que la cláusula octava siguiera vigente.

En el presente caso, opera la sustitución vulgar o directa, para la que no se exige ningún requisito o forma por la Ley. Es aplicable el principio favor testamentiporque hay una disposición testamentaria, la cláusula octava, que mantener.

Cuando la sentencia declara que la interpretación que se atribuye a la cláusula octava es la de aplicar a su ámbito lo dispuesto en el art. 948 para la sucesión intestada, no deja claro si es la interpretación acogida por el juzgador, o simplemente está reflejando la interpretación sostenida por la parte demandada. En cualquier caso, se está entendiendo que es voluntad de la testadora aplicar la normativa sobre sucesión intestada y limitar la sucesión a hermanos e hijos de hermanos, cuando lo cierto es que eso no se manifiesta expresamente.

Según la doctrina jurisprudencial, la representación sólo cabe en la sucesión intestada, y caso de ordenarse un derecho de representación en el testamento debe entenderse que se trata de

un derecho de sustitución, ex art. 1284 Cc.

En el presente caso, los otorgantes de la escritura de partición no realizaron una interpretación del testamento, sino una mutilación del mismo. Pues la cláusula octava no ha sido interpretada, sino omitida. La sentencia declara que el Notario autorizante refuerza la interpretación de los intervinientes en la partición cuando, partiendo del fallecimiento de doña Bernarda y de doña Constanza, concluye que 'la parte que correspondería a doña Bernarda acrece a los otros herederos'. Pero cuando el Notario custodio del protocolo del Notario autorizante expidió la copia aportada con la demanda, hizo constar su expedición 'para Carlos Francisco, tras haber comprobado su interés legítimo, en calidad de heredero (...)'.

No se comparte el razonamiento de la sentencia apelada relativo a entender reforzada la interpretación que preconiza con la previsión de los arts. 751, 771, 982.2ª y 987 para la sucesión testamentaria, y los arts. 948 y 948 para la sucesión intestada.

Concurre mala fe en la actuación de los demandados, en los términos el art. 1080 Cc., por su conocimiento del demandante como llamado a la herencia objeto de partición, resultando acreditado que aquéllos conocían y habían tratado a don Carlos Francisco, y habían mantenido con éste comunicaciones relativas a asuntos de la herencia. Asimismo, los otorgantes de la escritura de partición la mantuvieron oculta desde el año 2008, hasta que en el año 2015 procedieron a su inscripción registral.

No se acepta que la testadora llevara a efecto las principales operaciones particionales, pues precisamente optó por designar en el propio testamento contadores-partidores con las más amplias facultades, y en la escritura de partición no se manifiesta la voluntad de protocolizar la partición efectuada por la testadora, sino de realizar la partición de la masa hereditaria.

TERCERO.- Objeto del recurso.

A.- Hechos relevantes

La controversia litigiosa se plantea sobre los siguientes hechos:

1.- El 23 de Enero de 1995 otorgó testamento doña Amanda, en cuyas disposiciones cuarta a sexta otorgaba distintos legados a favor, respectivamente, de su hermana doña Bernarda, de su hermana doña Gabriela, y de los hijos de su hermano premuerto don Pelayo, llamados doña Rosario, don Jesus Miguel, don Belarmino y don Jesús Luis.

En la disposición séptima decía 'En el resto de los bienes, derechos y acciones, instituye herederos, por terceras e iguales partes, a sus hermanos doña Bernarda y doña Gabriela y a los representantes de su otro hermano fallecido don Pelayo, doña Rosario, don Jesus Miguel, don Belarmino y don Jesús Luis'

A tenor de la disposición octava 'En las disposiciones y llamamientos efectuados en las cláusulas cuarta, quinta, sexta y séptima, que preceden, heredarán, en su caso, los respectivos descendientes, por estirpes'.

2.- Doña Amanda falleció el 11 de Agosto de 2005 sin dejar herederos forzosos.

3.- La heredera designada doña Bernarda, quien falleció en 1998, había tenido dos hijas: doña Constanza, fallecida en 2002 y que dejó un hijo, el ahora demandante don Carlos Francisco; y doña Belinda, quien había fallecido en 1962, dejando un hijo, don Luis Miguel.

4.- Los restantes herederos, doña Gabriela, y los hijos de don Pelayo, doña Rosario, don Jesus Miguel, don Belarmino y don Jesús Luis, sobrevivieron a la causante.

5.- El 24 de Abril de 2008 se otorgó escritura de partición de la herencia de doña Amanda, compareciendo doña Gabriela, y doña Rosario, don Jesus Miguel, don Belarmino y don Jesús Luis.

En el Expositivo III de la escritura se hizo constar que:

'Que con fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventa y ocho falleció la hermana de la causante doña Bernarda en estado de viuda, y habiendo dejado como única descendiente una sola hija llamada Constanza.

Que asimismo la hija de dicha señora doña Constanza, falleció el día uno de enero de dos mil dos, por lo que la parte que correspondería a doña Bernarda, acrece a los otros herederos'.

6.- Es incontrovertido, pues se admite implícitamente por todos los litigantes, y en todo caso no se niega en los escritos de contestación ( art. 405.2 L.E.c.), que los ahora demandados conocían de la existencia de don Carlos Francisco al tiempo de otorgar escritura de partición de herencia.

B.- Acción ejercitada en la demanda

En los fundamentos de derecho primero a cuarto de la sentencia apelada se contiene un estudio en profundidad de las acciones de impugnación de las particiones hereditarias, que se tiene aquí por reproducido, y en el primer párrafo de su quinto fundamento de derecho se concluye que la acción ejercitada en la demanda, en relación con lo dispuesto en el art. 1080 Cc., se funda en la causa de pedir de haberse preterido intencionadamente al demandante en la partición de herencia formalizada mediante escritura pública de 24 de Abril de 2008. Así como que dicha acción no se sustenta en la nulidad relativa de la partición, sino en su nulidad absoluta, atribuyéndose a los demandados haber otorgado las operaciones particionales con dolo o mala fe, a sabiendas de la preterición del actor, por lo que no resultan de aplicación los plazos de caducidad opuestos en trámite de contestación.

Establece el art. 1080 Cc. que 'La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda'.

De ello resulta que preterición de un coheredero mediando mala fe o dolo de los intervinientes en la partición, da lugar a la rescisión de la partición, en relación con el art. 1073 del mismo texto que, bajo la rúbrica ' De la rescisión de la partición', dispone que 'Las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones'. En el presente caso, por causa de ausencia absoluta de consentimiento de uno de los llamados a la herencia.

En relación con lo expuesto, en la súplica de la demanda se solicita expresamente la declaración de que la preterición del actor en la partición hereditaria se produjo de mala fe, con la consiguiente declaración de nulidad de la partición recogida en escritura pública de 24 de Abril de 2008.

C.- Llamamiento del demandante a la herencia.

Analizando los posibles títulos de llamamiento a la herencia de don Carlos Francisco, declara la sentencia apelada que 'El demandante no tiene la consideración de heredero forzoso. Y tampoco es heredero por derecho de representación, ex art. 925.2 Cc ., al estar limitado en la línea colateral a los hijos de los hermanos'. Extremos ambos correctos, máxime cuando el derecho de representación únicamente opera en la sucesión intestada, como más adelante declara la propia sentencia.

Resta por interpretar la cláusula octava del testamento, en la que se centra la controversia litigiosa, por entender el demandante que de ella deriva su llamamiento a la herencia en virtud de sustitución vulgar, en tanto que los demandados aducen que, según la correcta interpretación de dicha cláusula, al haber premuerto a la causante su hermana doña Bernarda (abuela del demandante), y la hija de ésta doña Constanza (madre del demandante), los bienes que a ellas corresponderían acrecen a los restantes herederos, es decir, a la hermana de la causante doña Gabriela, y a los sobrinos de la causante hijos del hermano premuerto don Pelayo.

CUARTO.- Interpretación de la cláusula octava del testamento.

En relación con la interpretación de la cláusula octava del testamento, no se comparten los razonamientos de la sentencia apelada. Declara la referida cláusula octava que:

'En las disposiciones y llamamientos efectuados en las cláusulas cuarta, quinta, sexta y séptima, que preceden, heredarán, en su caso, los respectivos descendientes, por estirpes'.

La mera interpretación literal de la cláusula ( art. 1281 Cc.) evidencia que la demandante estableció una sustitución vulgar a favor de los descendientes, sin expresión de casos ni limitación de grados, de los llamados o instituidos en las cláusulas anteriores:

- Está declarando dicha cláusula octava, explícitamente, que en la disposición efectuada en la cláusula cuarta, de legado de cosa específica a favor de doña Bernarda, 'heredarán, en su caso, los respectivos descendientes, por estirpes'. El llamamiento 'en su caso'a los descendientes de doña Bernarda, en defecto de ella, se hace sin limitación, tanto para caso de premoriencia, como de que no pueda o no quiera heredar. Igualmente, sin limitación de grado en la línea recta descendente.

- De igual forma está declarando que en el llamamiento a los herederos designados en la cláusula séptima, también a favor de doña Bernarda, heredarán 'en su caso', y sin limitación de casos ni grados, sus descendientes.

La sustitución vulgar está contemplada en el art. 774 Cc., a cuyo tenor 'Puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia.

La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario'.

Es irrelevante que la cláusula octava no contenga el término 'sustitución'. Pues sí enuncia o contiene el concepto de la sustitución hereditaria, cuando designa a los descendientes sustitutos de los herederos instituidos.

No se acepta que la repetida cláusula octava tenga por única finalidad aplicar, al ámbito de la sucesión testamentaria, la previsión o regla distributiva del art. 948 Cc. para la sucesión intestada, sobre los llamamientos por cabezas o por estirpes. Por el contrario, la distribución por cabezas o estirpes estaba ya contemplada en la única estipulación testamentaria donde podía plantearse duda, es decir, en la disposición séptima, en la que se instituían herederas a las dos hermanas de la causante, y a los cuatro hijos de su hermano premuerto, estos últimos por estirpes. Además de ello, la posibilidad de aplicar la regla distributiva de cabezas o estirpes según el grado de parentesco, del art. 948, transponiéndola por analogía desde la sucesión intestada a la testamentaria, no justifica que quiera aplicarse en bloque a la sucesión testamentaria todo el régimen jurídico del derecho de representación de los arts. 924 y ss., incluyendo la limitación en línea colateral a los hijos de hermanos, del art. 925 Cc.

Una vez formulada esa regla de distribución en la estipulación séptima (por cabezas y estirpes), la estipulación octava nada podía añadir. Sin olvidar que esta última, además, no contiene sólo remisión explícita a la estipulación séptima (en la que concurrían hermanos con sobrinos), sino también a las estipulaciones cuarta a sexta, en las que se asignaban legados individual y respectivamente a cada una de las hermanas, y a los sobrinos. Cabe preguntarse qué utilidad o sentido tendría declarar en la estipulación octava que en los legados de cosa específica de las estipulaciones cuarta y quinta, a favor de Bernarda y Gabriela, los respectivos descendientes heredarían por estirpes. Y la única respuesta posible es la de disponerse la sustitución vulgar de los descendientes de una y otra.

Por todo ello, frente al planteamiento de la parte demandada, la premoriencia de doña Bernarda y doña Constanza respecto de la causante en modo alguno impide que opere la sustitución, ni permite que tenga lugar el derecho de acrecer a favor de los restantes llamados a la herencia. El fallecimiento de la primeramente llamada, doña Bernarda, provoca que opere la sustitución vulgar a favor de su nieto, don Carlos Francisco, al haber fallecido asimismo la madre de éste, Carlos Francisco Constanza.

No puede dejar de añadirse, y ello parece esencial, que de no haberse establecido la sustitución vulgar en la cláusula octava, cabe preguntarse por qué en el Expositivo III de la escritura se alude a la hija de doña Bernarda, doña Constanza. Pues si realmente no se hubiera establecido la sustitución vulgar para los herederos de doña Bernarda, fallecida ésta en 1998, resultaría improcedente cualquier mención a sus descendientes en la escritura de partición.

No es cierto que, en refuerzo de la interpretación preconizada en la sentencia apelada, concurran ni la actuación del Notario autorizante en la escritura de partición de herencia, ni la actuación, y la declaración en juicio, de la Registradora de la Propiedad que calificó dicha escritura. Por el contrario, de los términos de la escritura de 24 de Abril de 2008 se desprende que su conclusión final, sobre que la porción de doña Bernarda acrecía a los herederos otorgantes de la escritura, se basa en premisas de hecho parciales, pues silencian la existencia de otros descendientes de doña Bernarda. La escritura omite toda mención a don Carlos Francisco, así como a doña Belinda (fallecida en 1962), y al hijo de ésta don Luis Miguel. Así, puede verse que en el Expositivo III de la escritura únicamente aparece que doña Bernarda falleció en 1998, y que la hija de ésta doña Constanza también había fallecido, sin alusión alguna al hijo de doña Constanza, don Carlos Francisco. Ni tampoco a la también hija y nieto de doña Bernarda, doña Belinda y don Luis Miguel. Sólo en atención a esas premisas de hecho, incorrectas por incompletas, es como concluye el Expositivo III: 'por lo que la parte que correspondería a doña Bernarda, acrece a los otros herederos'.

En cuanto a la Registradora de la Propiedad, por idénticas razones, al calificar la escritura para su inscripción, no tenía noticia de que doña Bernarda tuviera otros descendientes distintos de doña Constanza, o de que doña Constanza hubiera dejado descendientes. De hecho, al comparecer en juicio como testigo la Registradora doña Mónica, preguntada a propósito de la cláusula octava del testamento en relación con la escritura de partición, manifiesta que no se acreditó al Notario que hubiera otros descendientes, y que en la escritura e inscripción consta que la heredera, doña Bernarda, falleció en 1998 en estado de viuda, habiendo dejado una descendiente, doña Constanza, que falleció en el 2002, por lo que la parte que correspondía a Bernarda acrece a otros herederos. Añade la testigo 'a mí no se me traslada que Constanza tuviera otros descendientes'. Declaró igualmente que la preterición no es algo explícito en la escritura de partición, que la testadora dice quien son en ese momento (al testar) sus herederos, y que luego pueden aparecer otros herederos,... 'y eso ni el Notario ni la Registradora lo podemos saber'.

Por cuanto queda expuesto, procede estimar el recurso, y en consecuencia estimar íntegramente la demanda. Sin perjuicio de añadir que, no habiéndose concretado en el procedimiento ningún acto posterior otorgado por los demandados con base en la escritura de partición, a los que se alude en el apartado 3 de la súplica de la demanda, no procede tampoco formular pronunciamiento al respecto. Sin perjuicio de las posibles acciones que se ejerciten. E igualmente matizar, sobre el apartado 2, que no cabe en puridad ordenar se realice una nueva partición, pues ello depende de la voluntad de los interesados, sino de ordenar que la partición de herencia que se realice se practique 'con intervención de todos los herederos testamentarios', como se solicita en dicho apartado.

QUINTO.- Costas.

Estimando íntegramente el recurso de apelación, con la consiguiente estimación de la demanda, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa condena en las ocasionadas en esta alzada, de conformidad con los arts. 394 y 398 L.E.c.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro en representación de don Carlos Francisco contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Colmenar Viejo, bajo el número 692 de 2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, y acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda presentada por el ahora apelante, contra doña Gabriela, representada por el Procurador Sr. Mansilla García, así como contra don Jesús Luis, don Belarmino y don Jesus Miguel, representados por el Procurador Sr. Guadalix Hidalgo, y contra doña Rosario, en rebeldía, declarando que la partición de la herencia de doña Amanda se produjo con preterición de mala fe en perjuicio del demandante, declarando la nulidad de la partición hereditaria contenida en escritura otorgada el 24 de Abril de 2008, y ordenando que la nueva partición que se practique lo sea con intervención de todos los herederos testamentarios, condenando a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia y sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0173-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 3 de febrero de 2020

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.