Sentencia CIVIL Nº 427/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 544/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0244319
Recurso de Apelación 544/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 669/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADOS: D. Emiliano y Dña. Berta
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 427/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA
En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad por falta de consentimiento,
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante
demandada BANCO SANTANDER, S.A. representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo y de otra, como
apelados demandantes don Emiliano y doña Berta representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, seguidos
por el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 6 de mayo de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA inter- puesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª. Berta y D. Emiliano , frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., que estuvo representada en el litigio por el Procurador D.

Eduardo Codes Feijoo, y, en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas objeto de autos y, en consecuencia, con restitución recíproca de prestaciones al amparo de lo prevenido en el art. 1303 CC, CONDENAR A LA DEMANDADA a restituir a la actora la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción y hasta su completo pago, y consiguiente obligación de la actora de devolución a la demandada de los rendimientos brutos obtenidos por el producto contratado, con los correspondientes intereses.'.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia estimatoria de la demanda presentada por don Emiliano y doña Berta frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., (hoy BANCO SANTANDER S.A.), mediante la que solicita la anulabilidad del contrato de 19 de julio de 2011 formalizado en la orden de suscripción de 150 títulos denominados obligaciones subordinadas 2011-1, por importe de 150.000 euros y con vencimiento a 10 años, al entenderse tras rechazar la excepción de caducidad invocada, que la información facilitada a la madre de los actores ya fallecida, doña Lourdes , en relación al citado producto no había sido suficiente y comprensible y menos aún que se le alertara de sus riesgos, e interpuesto recurso de apelación por la demandada, al que se han opuesto los actores, y mediante el que insiste como primer motivo en que la acción estaba caducada cuando fue presentada la demanda el 13 de octubre de 2017, reiterando que la documentación revela que la Sra. Lourdes tuvo que haber conocido las características y los riesgos reales de dicho producto como mínimo al recibir la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales de 2011, al revelar que era inferior al importe nominal invertido, o desde que las obligaciones subordinadas fueron adjudicadas por proceso sucesorio el 21 de junio de 2012; la cuestión se centra en determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la mencionada acción de anulabilidad.

Cuestión para cuya resolución debe partirse, como se dice en la STS 580/2017, de 25 de octubre, de que es doctrina reiterada desde la STS de 12 de enero de 2015 que, '... en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Pues bien, dado que el FROP mediante resolución de 7 de junio de 2017, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 29 del Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, intervino en la crisis del Banco Popular y convirtió las obligaciones subordinadas adquiridas por los actores en acciones del Banco con valor nominal de 1 euro por acción, de forma que su inversión se vio reducida a 150 euros, ha de convenirse con la juzgadora de instancia en que no puede iniciarse el cómputo del plazo con anterioridad a dicha fecha, pues es evidente que es a partir de entonces cuando los inversores tuvieron conocimiento real de las características y del riesgo que tenían las obligaciones adquiridas, perdiendo el 99% de su valor al convertirse en acciones. Por lo que constando que la demanda fue presentada el 13 de octubre de 2017, forzoso es concluir que la acción no estaba caducada.



SEGUNDO.- Afirmándose mediante los otros motivos por la apelante que la juzgadora se había equivocado al considerar la existencia de un error esencial del consentimiento, en cuyo desarrollo aduce que el banco cumplió diligentemente su deber de facilitar la información adecuada con anterioridad a la contratación mediante la documentación que se entregó a la Sra. Lourdes , que según el testigo Sr. Carlos Manuel se trataba de una cliente que tenía envidiable mundología, debiéndose la pérdida de titularidad de las obligaciones subordinadas adquiridas a una decisión adoptada por el JUR y el FROP, sin que pueda ser atribuida responsabilidad alguna al Banco Popular S.A., y que en su caso el error no recayó sobre ningún elemento esencial del contrato, que resultó tácitamente confirmado dado su mantenimiento mientras que se obtuvo rentabilidad del mismo; el problema se circunscribe en determinar si puede o no estimarse que hubo una información suficiente para la madre de los demandantes, de forma que conocía lo que contrataba y sus consecuencias.

Al efecto, debe partirse como se pone de manifiesto en la STS 323/2015, de 30 de junio, de que '(...) lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los riesgos asociados al mismo..', y según se expone en la STS 62/2017, de 2 de febrero, '(...) en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

En atención a dicha doctrina, siendo incuestionada la consideración legal de minorista de la contratante, que cuando formalizó la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas tenía 86 años, sin que el hecho de que la misma hubiese sido titular de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones del Banco Popular, obligaciones subordinadas Autopista Mare Nostrum, europagarés o acciones, conlleve que pueda ser calificada de experta financiera, de forma que la recurrente estuviese exonerada del cumplimiento de sus obligación de información sobre el producto complejo contratado, tras la revisión de la prueba practicada no cabe reputar acreditado que por la entidad demandada fuese realizada la información en los términos indicados.

En este caso debe tenerse en cuenta que la entrega de la orden de suscripción (doc. nº 13 de la contestación) ni, en su caso, del resumen explicativo de condiciones de la emisión, pues el que obra entre la documentación aportada, en concreto, el que es identificado como doc. nº 5 de la contestación, corresponde a la emisión 2011-2 no a la 2011-1, haciendo referencia el doc. nº 12 que se cita por la apelante a la cuenta de pérdidas, no permiten deducir sin más que la Sra. Lourdes estuviera en disposición de conocer las características y riesgos del producto adquirido, pues como se indica en la Sentencia de esta Sección 381/2017, de 20 de noviembre, con cita de la de 20 de marzo de 2014, '(...) ya que de ello sólo consta queprocedió a suscribir los documentos que se le presentaron pero no que se le explicara con precisión especialmente el riesgo que se asumía, la pérdida de disponibilidad de la suma y la convertibilidad futura del capital en obligaciones y acciones, ni la progresiva pérdida de valor de las que habrían de adquirirse mediante canje', y se añade ' ... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos pre-redactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores ,...'. Por lo que si a ello se anuda que según el propio empleado de la entidad bancaria que fue traído como testigo, don Carlos Manuel , lo que le explicó fue que ' este producto tenía garantía del banco', debe compartirse la conclusión alcanzada en la resolución impugnada en la que se decreta la nulidad del contrato por error en la prestación del consentimiento y cuyos acertados argumentos, a fin de evitar repeticiones, se dan por reproducidos.



TERCERO.- Conclusión que no puede quedar desvirtuada por el alegato esgrimido en orden a que el error en todo caso padecido no recae sobre ningún elemento esencial del contrato, pues si bien es cierto como se dice en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014, que: 'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Como se añade en dicha Sentencia '(...) l a existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

De igual forma que no puede estimarse desvirtuada porque el contrato se mantuviese mientras que estuvo produciendo una alta rentabilidad, como se sostiene por la apelante, que a su entender ello implica que quedó tácitamente confirmado, cuando como se expone en la STS 271/2019, de 17 de mayo: '(...) Asimismo, tampoco cabe considerar que la percepción de intereses o rendimientos por parte del inversor suponga la confirmación de los contratos viciados ( SSTS 19/2016, de 3 de febrero ; 503/2016, de 19 de julio ; 691/2016, de 23 de noviembre ; y 600/2018, de 31 de octubre , entre otras muchas), ni vaya contra los actos propios del demandante.

Como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, cuando existe error excusable e invalidante del contrato no puede considerarse que el cliente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando se le informa de que la entidad emisora es insolvente, ha sido intervenida por el FROB y está obligado legalmente a un canje de los títulos por acciones.

Por el hecho de recibir los rendimientos pactados no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequí-vocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo que no se ha producido en el momento de recibir los dividendos, pues el cliente piensa que el contrato está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resulta, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC '.

O por el argumento, que a modo de pretexto es esgrimido, sobre que la pérdida de titularidad de las obligaciones subordinadas adquiridas fue debida a una decisión adoptada por el JUR y el FROP, toda vez que no fue la razón por mor de la cual la sentencia recurrida decretó la nulidad del contrato, sino por la constatación de un error como vicio del consentimiento, sin que el hecho de que dicha perdida viniera impuesta ante las circunstancias económicas de la entidad privase a los demandantes de la acción de anulabilidad ejercitada.



CUARTO.- En definitiva, las costas de esta alzada deben imponerse a la apelante al haber sido desestimado en su integridad su recurso, ex. art. 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.