Sentencia CIVIL Nº 427/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 10340/2017 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 427
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInstancia nº 17 de Sevilla.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 10340/17-R
JUICIO Nº 1334/16
En la Ciudad de Sevilla a Diecinueve de Junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Modificación de Medidas
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Marí
Jose , representada por la Procuradora Dª Isabel Martínez Prieto que en el recurso es parte apelante contra D.
Germán representado por la Procuradora Dª Teresa Blanco Bonilla que en el recurso es parte Apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de abril de 2017 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por DÑA. Marí Jose frente a D. Germán , se establecen las siguientes modificaciones: a) La guarda y custodia respecto del menor Heraclio será ejercitada en exclusiva por la madre Sra. Marí Jose , fijándose un régimen de visitas amplio y flexible de común acuerdo entre los progenitores respetando los deseos del menor.

b) Se establece la pensión de alimentos en 250 €, para cada hijo, a cargo del Sr. Germán por 12 mensualidades, actualizables al alza conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. Las actividades extraescolares no necesarias se abonarán al 50 % siempre y cuando exista consentimiento fehaciente de ambos progenitores. No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 91 del Código Civil permite la modificación de las medidas fijadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas. De este precepto puede deducirse que con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuenta a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación.

En consecuencia, la posibilidad de modificar lo recogido en una sentencia firme requiere a quien lo pida que demuestre que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron presentes cuando se adoptaron; en este caso debe tenerse en consideración que en la sentencia de 18 de septiembre de 2012 que aprobó el acuerdo de las partes en el acto de la comparecencia se estableció un régimen de guarda y custodia compartida, si bien con un reparto no igualitario respecto de los tiempos de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores, y no discutiéndose en esta segunda instancia la atribución de la guarda y custodia a la madre del hijo mayor, que por otra parte habría perdido su objeto por haber alcanzado la mayoría de edad, no se acredita que se haya producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias que motivaron la adopción de esta medida, con relación al hijo menor, Victoriano , por el contrario en el informe psicológico aportado se afirma que manifiesta que tiene una buena relación con sus padres y 'que los quiere de la misma manera y por igual por lo que su deseo es estar con cada uno de ellos exactamente el mismo tiempo' concluyen el informe afirmando que 'para fomentar la mejora del equilibrio emocional de ambos menores es necesario que los padres aumenten su comunicación con el fin de crear un sistema educativo único coherente y estable que le dé a los menores seguridad y estabilidad emocional'. En consecuencia no puede estimarse que concurra la necesaria alteración de circunstancias sin que se acredite ninguna situación de riesgo o perjuicio del menor que ante el Equipo de Tratamiento Familiar manifestó expresamente su voluntad de continuar con el sistema de guarda y custodia compartida por lo que procede desestimar, respecto de este motivo, el recurso interpuesto, sin que proceda aumentar el régimen de las pernoctas del menor con el padre teniendo en cuenta que no existe acuerdo de los padres y no se acredita ninguna alteración de circunstancias que aconseje esta modificación de la medida

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia y teniendo en cuenta los ingresos acreditados del Sr. Germán que se cifran en 2700 euros mensuales de los que deben deducirse determinados gastos de Seguridad Social, cuotas del prestamos personal e hipotecario y pagos aplazados de deudas de la AEAT, la cuantía fijada en la sentencia apelada respecto del hijo que ya ha alcanzado la mayoría de edad pero continúa viviendo con su madre y necesitando la ayuda económica de sus progenitores se considera perfectamente adecuada y proporcionada a las necesidades del alimentista y medios económicos del alimentante. Si debe estimarse parcialmente el recurso respecto del hijo menor pues si bien en un régimen de custodia compartida en el que ambos progenitores deberán atender a los gastos del menor cuando se encuentre bajo su custodia, podrá establecerse una pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores cuando exista una notoria desproporción en los ingresos de ambos o en los tiempos de permanencia del menor con sus progenitores. En el presente caso ha quedado acreditada esta desproporción entre los ingresos de los progenitores pues si bien el Sr. Germán deduce de sus ingresos los gastos derivados del pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, la Sra. Marí Jose debe hacer frente al pago del alquiler de una vivienda al haberse atribuido a aquel la vivienda familiar, e igualmente existe una desigualdad en los tiempos de permanencia del menor con sus progenitores por lo que procede, como hace la sentencia apelada establecer una pensión alimenticia a cargo del Sr. Germán pero teniendo en cuenta que cada progenitor debe hacer frente a los gastos del menor mientras se encuentra en su compañía procede fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 150 euros mensuales.



TERCERO.- Con relación a la atribución del uso de la vivienda familiar debe confirmarse igualmente la sentencia apelada pues ha de tenerse en consideración que en la sentencia de 18 de septiembre de 2012 se aprobó el acuerdo de las partes en que expresamente se pactaba que el uso de la vivienda familiar se atribuía a D.

Germán abonando la hipoteca en su integridad sin perjuicio de la liquidación correspondiente y se atribuía el uso de la segunda residencia a Dª Marí Jose , sin que se acredite ningún cambio de circunstancias que aconseje la modificación de la medida manteniéndose el sistema de guarda y custodia compartida respecto del hijo menor de edad y con el mismo reparto de estancias con cada uno de los progenitores que el establecido en la sentencia cuya modificación se pretende

CUARTO.- En base a las anteriores consideraciones procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Germán , revocando la sentencia en el sólo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en favor del hijo menor, Victoriano , en 150 euros mensuales, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Victoriano y desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Sevilla, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en favor del hijo menor, Victoriano , en 150 euros mensuales, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.