Sentencia CIVIL Nº 427/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 702/2020 de 09 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 702 (CL-617) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 7132/18

JUZGADO Primera Instancia nº 5 bis Alicante

SENTENCIA Nº 427/21

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a nueve de abril del año dos mil veintiuno

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 7132/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Banco de Sabadell S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. Luis M. Mirabell Guerín; y como parte apelada, la prestataria Dª. Rafaela, representada en este Tribunal por el Procurador D. Guillermo Rico Berberá y dirigido por el Letrado D. Jaime Andrés Bañón Gracia, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 7132/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante se dictó Sentencia de fecha 6 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE demanda interpuesta por la representación procesal deDOÑA Rafaela contra la mercantil BANCO SABADELL y en consecuencia:

1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de fecha 4 de febrero de 2000... con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad,

2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC,a determinar en ejecución de sentencia.

3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

4) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastoshipotecarios y condeno a la demandada a abonar la cantidad de 474,55 euros más intereses legales desde la fecha de pago.

5) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta.

6) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras teniéndola por no puesta.

7) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 29 de julio de 2020 donde fue formado el Rollo número 702/CL- 617/20, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la sentencia de instancia la nulidad de la cláusula que fija un límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo), de la cláusula de gastos, la cláusula de intereses moratorios y las comisiones por posiciones deudoras contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes en fecha 4 de febrero de 2000, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades que se indican, con expresa imposición de las costas procesales.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad demandada que alega, primero, que la cláusula suelo no es tal, en segundo lugar, que la acción restitutoria de los gastos está prescrita, en tercer lugar porque respecto a la pretensión del actor consistente en que se declare nula la cláusula de gastos de la escritura de compraventa y subrogación de préstamo, carece la entidad de la legitimación pasiva, o bien, subsidiariamente, porque habría litisconsorcio pasivo necesario, en cuarto lugar que dado que no se trata de una operación de préstamo hipotecario sino de una operación e compraventa con subrogación que la recurrente se avino a formalizar a solicitud de la prestataria, dado que ya contaba son su hipoteca inscrita, siendo por tanto la prestataria la interesada en la misma, los gastos de Notaría, Registro y Gestión deben de correr según ley a cargo de la misma y así fueron por ella asumidos.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos.

SEGUNDO.-En relación a la cláusula suelo alega el recurrente que la escritura de préstamo hipotecario en cuestión no contiene la denominada cláusula suelo del préstamo hipotecario (cláusula de limitación a la variación del tipo de interés) sino otra cláusula de diferente funcionamiento, por lo que en ningún caso existe un tipo mínimo del 5% aplicado al préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes, como manifiesta la parte actora en su escrito de demanda y recoge la sentencia recurrida.

Dice el recurrente que en las escrituras suscritas se pacta un tipo fijo para el primer año, y un tipo variable resultante de aplicar el EURIBOR pactado con un diferencial que se determina en cada escritura, pactándose un tipo de interés sustitutivo y es respecto a este sustitutivo que se incluye la cláusula cuya nulidad pretende la actora.

Que no se trata de una cláusula suelo porque determina que el tipo de interés no podrá ser superior ni inferior en 5 PUNTOS al inicialmente pactado, siendo las consecuencias que el mínimo pactado sería negativo -1,19%- dado que el interés pactado fue del 3,81% y por lo tanto no existe cláusula suelo que perjudique al deudor.

Posición del Tribunal.

Es cierto que de la lectura del pacto contractual referenciado no cabe interpretar, sin violentar de manera intolerable el contenido literal de la cláusula, que el mínimo interés a abonar sea del 5%.

Lo que prevé la cláusula es una limitación sobre la base de aplicar una suma -para el techo- o una resta -para el suelo- sobre el interés inicialmente pactado que, como recuerda el apelante, está fijado en un interés nominal 3,81% anual.

Por tanto, la aplicación de la cláusula impone como resultado respecto del 'suelo' el de un interés nominal anual negativo lo que, por definición, no constituye cláusula suelo porque no limita la reducción en el pago de los intereses sino que aclara que el acreedor de los mismos no puede ser la entidad prestamista.

En consecuencia, y atendida dicha interpretación debemos afirmar que la cláusula en cuestión, en tanto fija un límite inferior a una tasa positiva, no cabe afirmar que la cláusula contenga un límite a la variabilidad del interés nominal anual que transmute el préstamo concertado como variable en fijo en un momento determinado y por ello no cabe sino estimar el recurso dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula y sus efectos.

TERCERO.-El segundo de los motivos formulados es el relativo a la prescripción de la acción de restitución por transcurso de más de 15 años desde el pago de los gastos al haberse formalizado la escritura de préstamo hipotecario en fecha 4/02/2000 y haberse abonado dichos gastos en el mismo año, siendo que la reclamación extrajudicial se efectuó por primera vez en fecha 11/12/2017 según el Doc. no 5 acompañado a la demanda, interponiéndose esta última en 2019.

Posición del Tribunal.

Debemos en primer lugar señalar que el Tribunal, vista la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ha modificado su criterio en materia de prescripción y, en particular, sobre la determinación del momento de inicio del cómputo del plazo pues, como se verá, se opta por abandonar la tesis inicial que atendía a la declaración de nulidad por las razones que se dirán a continuación.

Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'.

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación', con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: ' 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.'.

Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de este tema dice el TJUE que ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'.

Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969CC conforme al cual ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.', precepto que acoge el principio de laactio nataconforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: ' Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'.

Es preciso por ello determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.

Sobre el tema se han propuesto varias tesis. La declaración judicial de la nulidad de la cláusula en cuestión (tesis que ha mantenido este Tribunal), la extinción del contrato de préstamo por su cancelación, por la publicidad de las SSTS que reconocen al prestatario la acción de condena a la restitución de los gastos abonados indebidamente o, directamente, por el conocimiento personal por el prestatario consumidor del carácter abusivo de la cláusula de gastos.

Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ninguna de estas tesis satisface la respuesta a la cuestión conforme a lo decidido por el TJUE, bien porque unas -como la relativa a la declaración de nulidad- harían prácticamente imprescriptible la acción y otras porque subjetivan la acción, contrariando la naturaleza de la actio nata al tiempo de generar un auténtico panorama de inseguridad jurídica para el operador jurídico.

Es cierto que la STJUE ut supra, en su apartado 91 dice que ' la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato ?con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula?, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.', pero, como ya hemos indicado al ilustrar la interpretación jurisprudencial del art. 1969CC, el ejercicio de una acción solo puede estar subordinada a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas sobre las condiciones materiales del titular del derecho u otras circunstancias puramente personales del mismo susceptibles de entorpecer su protección jurídica pues hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos sería contrario al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) porque, de un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción de la acción cambiaría en función de la fecha que se atribuyera al conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores, además de que sería imposible contrastar de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que a su vez vulneraría el artículo 1.256CC.

Es por todo ello que desde nuestro punto de vista, el único criterio que aúna adecuadamente los criterios de seguridad jurídica, conocimiento objetivo de hechos y de derecho y se adecúa a la naturaleza prescriptiva de la acción por un plazo que en absoluto hace ' imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13', es el pago por el prestatario de los gastos indebidos.

En efecto, consideramos que este es el dies a quodel plazo de prescripción si atendemos a la naturaleza de la acción ejercitada que, repetimos, tiene por objeto la condena de la entidad prestamista a restituir la totalidad o parte de los gastos que el prestatario indebidamente abonó a un tercero (Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría) en el momento de la formalización del préstamo cuando era la entidad prestamista a quien correspondía su pago. Y es que, como se recordará, la STS de 19 de diciembre de 2018 fundamenta el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.'

Es por ello que cabe entender que los elementos fácticos y jurídicos que posibilitan el ejercicio de la acción por parte del prestatario-consumidor ya concurren en el momento del pago indebido por parte del prestatario que lleva consigo su empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento de la entidad financiera que se ha ahorrado el pago de los gastos que solo a ella correspondían, no exigiéndose ningún elemento adicional para el ejercicio de la acción ni tampoco el transcurso de ningún plazo, sin olvidar que la cobertura legal para el ejercicio de la acción ya existía desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que es coherente con el pronunciamiento también contenido en la STS de 19 de diciembre de 2018 que condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido porque 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros', añadiendo que ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'.

Y es que si la entidad financiera es condenada al pago de los intereses legales desde el momento del pago indebido porque impuso una cláusula abusiva al prestatario hasta el punto de equipararlo a una conducta incursa en mala fe, parece razonable entender que idéntico momento habrá que fijar como inicio del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por el prestatario-consumidor que está basada también en el carácter abusivo de la cláusula de gastos.

Por lo demás, la jurisprudencia ( STS 20 de abril de 1993) mantiene que la acción de enriquecimiento injusto está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964CC porque ' restituir lo indebidamente entregado, cuyo plazo de prescripción, por no tener señalado término especial, es conforme al art. 1.694 del Código el de quince años'.

La consecuencia de la doctrina expuesta no es otra, en el caso, que la de estimar el recurso de apelación al estar prescrita la acción de restitución pues, como consta en los documentos aportados por el demandante, los gastos se pagaron en el año 2000 y la reclamación extrajudicial tuvo lugar el día 11 de diciembre de de 2017, es decir, transcurridos en exceso los 15 años y por tanto, sin posibilidad de interrupción del plazo que habilitara el ejercicio de la acción mediante demanda posterior, en plazo.

El motivo queda consecuentemente estimado y con ello, desestimada la acción de restitución de los gastos abonados por los prestatarios.

CUARTO.-Plantea seguidamente el recurrente que carece de legitimación pasiva, oponiendo subsidiariamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, promoviendo para el caso de que fueran desestimadas tales excepciones que se desestime la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en tanto que la parte actora fue debidamente informada de todas las condiciones de la operación y, asimismo, de los gastos que dicho otorgamiento generaría, acordándose que tales gastos debían ser asumidos por la actora, parte adquirente y a la vez prestataria subrogada y porque además en su mayor parte, le serían legalmente atribuibles, siendo un pacto que incide en el precio y condiciones de la operación, tratado individualmente y asumido en su día por la parte compradora y prestataria.

Alega en relación a la falta de legitimación que cláusula que contempla la atribución de los gastos de la escritura de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario a la parte actora en su condición principal de compradora, no de prestataria, cláusula que consta en el contrato en el que intervienen tres partes y que está introducida principalmente para reflejar un pacto (la asunción de los gastos) entre la parte vendedora y la parte compradora, siendo la entidad ajena a lo pactado dado que únicamente intervenía en dicha operación para aceptar la subrogación del préstamo y en todo caso la cláusula refleja un pacto entre comprador y vendedor.

Y subsidiariamente, afectando la cláusula a vendedor y comprador y no habiendo llamado la demandante al primero, no puede declararse nula la misma sin haber sido parte el procedimiento el principal afectado, el vendedor. Por este motivo, dice el apelante, para el caso de que no se estime que hay una falta de legitimación pasiva, considera que en el presente procedimiento se ha infringido lo establecido en el art. 12.2LEC que establece que cuando por razón del objeto del proceso.

Que en todo caso, no procede la declaración de nulidad porque no se trata de una escritura de préstamo hipotecario a la que pudieran resultar aplicables los criterios recogidos en las en las STS, de 23 de enero de 2.019 ( STS no 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2009) para las operaciones de préstamo hipotecario, pues se trata de una escritura de compraventa y subrogación que se otorgó a solicitud de la demandante y en la que se pidió a la prestamista aceptara su subrogación en el préstamo hipotecario y modificara algunas condiciones del mismo, siendo la interesada en el otorgamiento de dicha escritura la prestatario y no así la entidad que ya contaba con su garantía hipotecaria inscrita.

Posición del Tribunal.

Lo que resulta de la escritura de compraventa es que la mercantil Piñol Amat S.L., vende a Dª. Rafaela y que en la misma escritura CAM acepta la subrogación. Y además, que junto a la compraventa se acuerda entre la entidad prestamista y la parte compradora la novación de la hipoteca, estableciéndose a tal efecto en la citada escritura un pacto de ampliación y novación de la hipoteca, acordándose modificar, como afirma el propio apelante, las condiciones del préstamo relativas al plazo de amortización, tipo de interés y modificación de comisiones, modificación que en el caso se articula en una serie de estipulaciones específicas entre la que está, como quinta, la de gastos de esta específica operación, conforme a la cual ' Todos los gastos e impuestos ocasionados por esta escritura, por todos los conceptos, y los de la pago y cancelación en su día y la inscripción de todo ello en el Registro de la Propiedad, como los de tasación, aranceles notariales y regístrales relativos a la subrogación, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro e incluso los que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario, las costas y gastos que se originaran a la Caja si para conseguir la efectividad del pago hubiera de incoar cualquier procedimiento judicial, serán de cuenta y cargo de la parte compradora...'.

En consecuencia, el examen de las excepciones de falta de legitimación del banco y de falta de litisconsorcio pasivo necesario hemos de efectuarlo a partir de tales circunstancias que, desde luego, ponen de relieve que la cláusula de gastos no lo es, en exclusiva, lo es respecto de los gastos de la compraventa porque la participación de la entidad prestamista en el negocio no se limita a la mera subrogación.

Y ello es relevante porque aunque tiene razón el apelante en el argumento del motivo en lo que hace a la imposibilidad, por falta de legitimación pasiva, de repercutirle los gastos relativos a la compraventa porque respecto de ese negocio jurídico la entidad como acreedora es, ha dicho explícitamente la STS nº 303/2020, de 15 de junio, ' ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa', en absoluto la tendría respecto del préstamo hipotecario que en el caso se nova, no solo en su aspecto subjetivo por cambio de deudor por asunción de duda por los adquirentes de la vivienda, lo que solo supondría, como dice la STSut supra, que se produjera un efecto ' liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación', pues en este caso y según resulta de la propia escritura y reconoce explícitamente el recurrente, los compradores sí formalizaron una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subrogaban (plazo de amortización, tipo de interés y modificación de comisiones) lo que permite que se puedan cuestionar las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento,.

Y obvio resulta el argumento para desestimar la excepción de litisoconsorcio pasivo necesario ya que si conforme a esta doctrina es exigible llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesadas directamente o pueden resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por ser diferentes sino, además, por incompatibles, doctrina del litisconsorcio pasivo necesario que trata de salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo ( STS 9 de abril de 2014 ), en el caso, y como se desprende de lo ya expuesto, resulta evidente que la relación jurídico procesal se ha constituido adecuadamente, ya que se está interesando la nulidad de la cláusula gastos en un contrato en el que ha sido solo parte la entidad demanda y no la parte vendedora dado que se impetra la nulidad de la cláusula de gastos incorporada en las estipulaciones puestas en el acuerdo de novación hipotecario.

Queda en consecuencia desestimado el primero de los motivos formulados.

QUINTO.-Por tanto, la cuestión queda reducida a si tratándose de una escritura de compraventa y subrogación que se otorgó a solicitud de la demandante y en la que se pidió a la prestamista aceptara su subrogación en el préstamo hipotecario y modificara algunas condiciones del mismo, siendo la interesada en el otorgamiento de dicha escritura la prestatario y no así la entidad que ya contaba con su garantía hipotecaria inscrita.

Posición del Tribunal.

Debe en primer lugar tenerse en cuenta que el préstamo inicialmente concertado entre el banco y su cliente, posteriormente novado, no tiene un tratamiento diferente en lo que hace a la exigencia de transparencia, equilibrio de prestaciones y buena fe, al concedido en origen.

Y es que como quiera que la segunda operación, la de novación, es un contrato de consumo, está igualmente sometido al control de transparencia que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta ni tanto menos con el supuesto exclusivo interés del prestatario en una operación en la que no solo interviene el prestatario sino también el acreedor, que se lucra con la operación y es parte ineludible en la misma, estableciéndose un conjunto de pactos que igualmente, constan en la misma escritura.

En el caso no cabe entender que se informara sobre la existencia de la cláusula de gastos a la prestataria por el otorgamiento de una escritura que ampliaba el préstamo anterior ni, tanto menos, que se negociara con los mismos.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de la novación no tiene otra significación que el propio contenido de la operación.

No cabe por ello entender que los demandantes conocieran suficientemente, con antelación al otorgamiento de la escritura pública de novación, la existencia de la cláusula de gastos, que implicara abonar los gastos de la subrogación hipotecaria, su contenido y significado.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 24/2018, de 17 de enero, la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

Partiendo de la falta de prueba en cuanto a los objetivos propuestos en la alegación, es decir, de la individualización del negocio jurídico más allá del contexto literal del contrato, que en el caso de los contratos entre consumidor y profesional supone la prueba, a cargo de éste ( STS 464/2014, de 8 de septiembre, 265/2015, de 22 de abril, 643/2017, de 24 de noviembre y 36/2018, de 24 de enero, entre otras), de la naturaleza individual de la cláusula sobre la base de la prueba de la negociación individual con debida transmisión de la información debida sobre cargas económicas y jurídicas, en tanto no consta que el banco suministrara información alguna a los prestatarios sobre la existencia y trascendencia de la cláusula de gastos antes de la firma de la escritura de novación, por lo que cuando la prestataria adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, las conclusiones jurídicas vinculadas al desequilibrio de prestaciones y buena fe propias del concepto de abusividad del art. 80 y 82 y concordantes de la TRLDUC, a lo que hace referencia el apelante, carecen de base suficiente pues si buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por, primero, las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo, ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido' y, dos, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto, en el caso ni hay norma que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía que se efectúa en el marco del objeto empresarial de la entidad comercializadora y, consecuentemente en interés de ambos contratantes y, por contra, la naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11- tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y hay desequilibrio entre prestaciones porque hay déficit jurídico, esto es, referido a derechos y oblgiaciones y no al contenido económico del contrato, porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial, inocuidad que no se sustituye por el hecho de no adicionar a los gastos otros, que no implica un gasto para el banco sino, simplemente, una ganancia no obtenida de lo que en su caso pudo querer por actos actuales en modo tal que el hecho de no añadir más gastos en absoluto produce como efecto el reequilibrio de la situación derivada de la cláusula de gastos sino que evita, en su caso, un desequilibrio económicamente mayor si cabe, lo que es distinto a los efectos del análisis de la abusividad.

No se olvide que la entidad bancaria tiene interés negocial en la concesión de préstamos hipotecarios cuando forma parte esencial de su negocio, precisamente, las operaciones activas o de financiación, siendo así que el sector bancario que se articula bajo la supervisión de las autoridades financieras, se constituye con una finalidad puramente mercantil de obtención de ganancias a través, precisamente y en otros tipos de actividades, de las operaciones activas de financiación, actividad que se desarrolla esencialmente mediante la contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

Como dice la STS 265/2015, de 22 de abril ' Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales podemos concluir que no se queda probado porque no es deducible, que hubiera negociación con los prestatarios tanto más en un sector que, como hemos visto, la jurisprudencia incluye -con absoluta razonabilidad- en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación, cuando no consta prueba objetiva alguna de ello lo que, por cierto, es cuestión distinta a la información sobre el contenido de las cláusulas condiciones generales de la contratación y por tanto la conclusión que alcanzamos es que la cláusula del contrato de ampliación y novación del préstamo, sobre gastos, es sin duda una condición general de la contratación sustentada en la predisposición e imposición por la parte profesional del contrato, concurriendo en dicha cláusula reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable.

Como dice la STS 148/2018, de 15 de marzo: ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

En el caso, conviene recordar que la cláusula de gastos dispone que ' Todos los gastos e impuestos ocasionados por esta escritura, por todos los conceptos, y los de la pago y cancelación en su día y la inscripción de todo ello en el Registro de la Propiedad, como los de tasación, aranceles notariales y regístrales relativos a la subrogación, modificación o cancelación de la hipoteca', en modo tal que se refiere tanto a los gastos de la compraventa como a los de la hipoteca lo que implica que la cláusula es nula por las razones expuestas en relación a las relaciones hipotecarias lo que nos lleva a confirmar la Sentencia con desestimación del motivo.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales, y por lo que hace a esta alzada, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las mismas a la parte apelante - art 398 LEC-.

No procede sin embargo modificar el criterio de imposición de las costas de la instancia no obstante la estimación en parte del recurso de apelación respecto de la restitución derivada de cláusula de gastos y sobre la cláusula suelo, dado que la demanda se ha formulado por una pluralidad de pretensiones que sí se han estimado no obstante la oposición de la entidad lo que determina que la estimación sea, a los efectos del art. 394.1LEC, sustancial atendido el principio de eficacia y no vinculación aplicable a los contratos con los consumidores.

SÉPTIMO.-En cuanto al depósito para recurrir, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, procede acordar su devolución a la parte apelante - DA Décimoquinta, nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la mercantil Banco de Sabadell S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante en fecha 8 de marzo de 2020, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, se deja sin efecto los apartados 1), 2) y 3) del fallo de la Sentencia de instancia relativos a la declaración de nulidad de cláusula suelo y sus efectos, revocándose igualmente, del apartado 4), el pronunciamiento condenatorio a la restitución de gastos de notaría y registro por importe de 474,55 euros, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución del depósito hecho para recurrir por la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-