Sentencia CIVIL Nº 427/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 196/2021 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00427/2021

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07040 42 1 2019 0010773

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000377 /2019

Rollo núm.: 196/21

S E N T E N C I A Nº 427/21

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a trece de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Palma de Mallorca bajo el número 377/19, Rollo de Sala número 196/21,entre Iván, como demandante-apelado, representado por la Procuradora Sra. Campins y asistido de la Letrada Sra. Sampol, y, como demandado-apelante D. Jeronimo, representado por el Procurador Sr. Arbona y asistido del Letrado Sr. García.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de esta ciudad, se dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2020, complementada en virtud de Auto de 8 de octubre de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que HE D'ESTIMAR la demanda formulada per la Procuradora dels Tribunals Sra. Catalina Campins Crespí, en representació del Sr. Iván, contra el Sr. Jeronimo i en conseqüència, he de declarar que la finca registral propietat de l'actor, la NUM000, ostenta un dret de servitud de pas que grava la finca del demandat, la NUM001, i que transcorre pel camí que des de l'any 1958 travessa el predi servent des del carrer de DIRECCION000 de Pòrtol. Tot això amb expressa condemna en costes a la part demandada.

SE PROCEDA A LA INSCRIPCIÓN DEL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE DE PASO EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Nº 5 DE PALMA DE MALLORCA CORRESPONDIENTE A LA FINCA SIRVIENTE ASÍ, COMO SU ALCANCE A FAVOR DE LA FINCA DEL MANDANTE'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 5 de octubre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presenta demanda ejercitando acción confesoria de servidumbre de paso ex art. 541 del C.C., y subsidiaria de constitución de servidumbre de paso frente a D. Jeronimo.

Alega que es propietario de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 5 de Palma, identificada como parcela catastral núm. NUM002.

Que el único acceso a la vía pública (calle de DIRECCION000) es a través de un camino que siempre ha existido y que partiendo de dicha calle atraviesa la finca registral NUM001, parcela NUM003, propiedad del demandado (aunque continúa inscrita en el Registro a nombre de su anterior titular D. Teodosio) y alcanza la parcela NUM004.

Estas 3 parcelas (SACAR PÁGINA 3 DE LA DEMANDA CATASTRO antes de que el demandado haya solicitado que se retiren las líneas) (y también las parcelas NUM005 y NUM002) han sido siempre propiedad de la familia del actor desde hace varias generaciones. Tras varias transmisiones y compraventas, su madre Dña. Mercedes devino propietaria de las mismas.

El 12 de julio de 2007, vendió, representada por sus hijos, la parcela NUM003 a D. Teodosio, con quien acordó verbalmente el mantenimiento del paso modificando el trazado del camino, pues este discurría por en medio de la finca, desviándolo hacia el lindero derecho de la parcela NUM003 (mirando desde la Calle DIRECCION000), todo ello, en orden a facilitar la construcción de las dos viviendas que tenía previsto levantar en dicha parcela el Sr. Teodosio. Finalmente, por cuestiones que se desconocen, el Sr. Teodosio no llegó a construir en la finca y a día de hoy se pueden apreciar ambos caminos, el original (cuyo signo no fue deshecho) y el nuevo trazado que se le dio tras la adquisición del Sr. Teodosio.

En el año 2010 se segregó la actual parcela NUM002 de la NUM004, pasando a constituir además fincas registrales independientes.

El día 12 de julio de 2017 el Sr. Teodosio vendió la parcela NUM003 al Sr. Jeronimo, (de profesión arquitecto técnico), indicándole que por el citado camino pasaban los vecinos de las fincas vecinas.

En el año 2018 el demandado solicitó licencia de obra menor ante el Ayuntamiento de Marratxí para cerrar su parcela, emitiendo informe por el arquitecto técnico del Ayuntamiento indicando que dicho cierre afectaría al camino de acceso de esos vecinos, entre ellos el actor, dueño ya de la parcela NUM002 tras adjudicársela en la herencia de su madre en el año 2017. El demandado argumentó que conforme a los datos registrales no existía camino ni derecho de paso y que el acceso a otras fincas colindante debía hacerse por la rotonda de la calle del Pinar, rotonda que aparece en un proyecto municipal que no está aprobado y que en caso de hacerse resultaría más gravoso al tener que atravesar dos predios. Que formularon alegaciones en el expediente porque se les dio traslado si bien antes contactaron con el demandado indicándole la existencia del paso y ofreciéndole modificar el trazado en los términos acordados con el Sr. Teodosio, pero les comunicó su intención de cerrar su parcela.

La licencia se concedió al ajustarse a la normativa urbanística si bien se informó indicando que la parcela ya se encontraba parcialmente cerrada según licencia anterior y que la misma contenía como condición la de permitir el acceso a las viviendas antiguas existentes, es decir, la finca de mi mandante y sus vecinos (y dicho acceso discurría a través del camino que se estableció por acuerdo junto al lindero derecho mirando desde la DIRECCION000)

Por ello solicita se declare la existencia de servidumbre de paso ex art. 541 del C.C.

Subsidiariamente y de entenderse que no existe dicho camino debería constituirse servidumbre de paso forzoso que conforme el informe pericial que aporta y de los 3 analizados, entiende que sería a través de la parcela NUM003, propiedad del demandado, a través de un camino con una distancia aproximada de 58,5 metros de largo y 3 metros de ancho, ocupando una superficie de 175 metros cuadrados de dicha parcela, discurriendo por el lindero derecho si miramos desde la propia DIRECCION000, para causar el menor perjuicio posible a los intereses del predio sirviente, es decir, de la finca del demandado, al estar junto al ,lindero y ser el más corto, y daría lugar a indemnizarle en la suma de 7.245 euros (no está construído, y no afecta a la edificabilidad según su perito)

El demandado se opuso solicitando la desestimación de la demanda alegando respecto a la acción confesoria, que entre ambas parcelas no existía ningún signo aparente de servidumbre. Que el camino que se reivindica como signo aparente de servidumbre discurre por el lindero entre su parcela y la NUM004, propiedad de familiares del actor, por lo que carece de legitimación. Que la parcela NUM002 (registral NUM000) fue segregada de la registral NUM006 que es la parcela NUM004, en 2010, y no se estableció ningún signo aparente de servidumbre entre la NUM002 y la NUM003. Que de existir algún signo aparente de servidumbre a favor del actor lo sería respecto a la NUM004 y desde el año 2017 fecha en que se separó la titularidad de ambas tras el fallecimiento de la madre del actor y adjudicarse la herencia.

Que en el Registro de la Propiedad no existe inscrita ninguna servidumbre de paso en ninguna de las 2 fincas.

Que no existe ningún acceso a la parcela NUM002 desde la NUM003 por un camino ya que el linde entre ambas es un muro de piedra y el acceso a la NUM002 es por un paso de 1,50 metros que da a la parcela NUM004.

Que cuando compró la parcela el vendedor Sr. Teodosio no le indicó nada de un acuerdo ni le advirtió sobre derecho de paso o si pasaban los vecinos.

Que ha procedido a cerrar perimetralmente su parcela con una licencia de obras concedida por el Consistorio, siendo esta una resolución administrativa firme. O dicho de otra forma el asunto que se plantea en este pleito ya ha sido resuelto en via administrativa siendo favorable la resolución a mi mandante.

También se opone a la constitución forzosa de la servidumbre de paso impugnando el informe pericial del actor alegando que conforme a la pericial que presenta el camino menos gravoso sería el propuesto por la rotonda de la calle Pinar.

Finalmente por lo que se refiere a la compensación económica conforme a la valoración realizada por su perito, esta ascendería a la suma de 73.097,14 euros.

La sentencia de instancia estimó la acción principal, y contra ella se alza en apelación el demandado.

SEGUNDO.-En relación con la acción confesoria de servidumbre de paso por destino de familia, cabe hacer con carácter previo unas consideraciones jurídicas.

El artícu lo 541 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 541 (16/08/1889) establece que ' la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de febrero de 2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/02/2016 (rec. 2472/2013)Servidumbre de paso. 'la denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 541 (16/08/1889), responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente proceder a su división'.

Como dijimos en Sentencia de esta misma sección de 28 de febrero de 2019 (Ponente Sr. Gibert): Respecto de las servidumbres constituidas por signo aparente, tiene declarado este tribunal en su sentencia de 22 de noviembre de 2013 (ROJ:SAP IB 2341/2013- ECLI:ES:APIB:2013:2341 Jurisprudencia citada a favorSAP , Baleares , Sección: 3ª, 22/11/2013 (rec. 224/2013)Signo aparente de servidumbre de paso. ) que:

Para que pueda declararse la realidad u subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el precepto trascrito es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º) La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario. 2º) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical. 3º) Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos. 4º) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas. 5º) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.971 , 3 de julio de 1.982 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 03/07/1982 Signo aparente de la servidumbre de paso. , 7 de julio de 1.983 , 13 de mayo de 1.986 , 7 de marzo de 1.991 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 07/03/1991 (rec. 39/1986)Servidumbre de paso , signo aparente. , 24 de febrero de 1.997 , 18 de marzo de 1.999 , 29 de julio de 2.000 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 29/07/2000 (rec. 3010/1995 )Realidad u subsistencia de una servidumbre, requisitos. ).

En el mismo sentido puede citarse la sentencia de 20 de diciembre de 2005Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/12/2005 (rec. 1726/1999 )Sobre adquisición de servidumbre. , en la que también se recuerda que 'en relación con el artícu lo 541del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 541 (16/08/1889) , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada , entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que 'el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia , requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, 21-05-1970Dominio y servidumbre. y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra''.

En la sentencia antes citada de 18 de febrero de 2016Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/02/2016 (rec. 2472/2013)Servidumbre de paso. se indica también que tanto el requisito de la enajenación como el de la existencia de signo aparente están sujetos a una interpretación flexible.

En senten cia de fecha 19 de febrero de 2016 el Tribunal SupremoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/02/2016 (rec. 45/2014)Servidumbre por destino procede solo en el caso que tenga una utilidad real. fijó como doctrina ' que en el caso de servidumbre por destino, prevista en el artícu lo 541 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 541 (16/08/1889), únicamente cabe estimarla subsistente en el supuesto de que represente una verdadera utilidad actual para el predio dominante, aun cuando no se haya hecho desaparecer el signo aparente ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación'.

Y en la de 22 de julio de 2016 'este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad'.

Y la STS de 26 de octubre de 2019, que recoge las anteriores concluye: ' De lo anterior se deduce que es la simple utilidad -que considera acreditada la Audiencia- la que justifica la subsistencia de la servidumbre creada al amparo del artículo 541 CC y no cabe confundir utilidad con necesidad pues, en el caso de las servidumbres voluntarias -como es la prevista en el artículo 541 CC - no se precisa necesidad -en este caso del paso- sino que basta la utilidad o conveniencia para el predio dominante que supone contar con un nuevo acceso hacia su predio con independencia de que el mismo tenga salida a la vía pública y por tanto la misma servidumbre no hubiera podido constituirse con carácter legal. De ahí que dicha servidumbre se extinguiría, según dispone el artículo 546- 3.º CC , únicamente cuando los predios vengan a tal estado 'que no pueda usarse de la servidumbre' y no cuando ésta no resulte necesaria, que es lo pretendido por los recurrentes'

En la sentencia de primera instancia se estima acreditada la existencia de dicha servidumbre y tras analizar de forma concienzuda las pruebas, y la doctrina del Tribunal Supremo, finaliza argumentando:

'D'acord amb l'exposat fins ara resulta que, mentre les parcel·les NUM002, NUM004 i NUM003 eren propietat del padrí del Sr. Iván es va establir un signe aparent de servitud consistent en un camí que donava accés a les parcel·les NUM004 i NUM002 al carrer DIRECCION000 des de la parcel·la NUM003, que aquest camí ha estat emprat pels propietaris de la parcel·la NUM002 com a forma d'accés a la mateixa a la via pública, que quan la parcel·la NUM003 i la parcel·la NUM002 varen deixar de pertànyer al mateix propietari (quan la Sra. Mercedes vengué la parcel·la NUM003 al Sr. Teodosio) no es va fer constar expressament que s'extingia aquesta servitud ni es va fer desaparèixer el signe aparent que acreditava la seva existència i que aquesta servitud resulta actualment d'actualitat pel propietari de la parcel·la NUM002, el Sr. Iván.

Per tant, conforme s'ha argumentat fins ara i la jurisprudència citada, resulta que s'ha de considerar que el camí sobre el que versa aquest plet és el manifest d'un dret real de servitud de pas totalment vigent que grava la parcel·la NUM003 en favor de la parcel·la NUM002 i constituït en virtut del disposat a l' art. 541 CC .'

TERCERO.-Entrando ya a resolver la apelación se alega error en la valoración de la prueba y subsiguiente error o indebida aplicación de los preceptos legales.

La cuestión estriba, pues, en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la desestimación de la pretensión de la parte actora en los términos en que lo hace, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )'( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...'( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que '...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, que incluye el visionado del juicio, no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

De las pruebas practicadas se infiere con rotundidad tal y como apreció la juez a quo que mientras la madre del actor era propietaria de las tres parcelas, NUM002, NUM004 (por entonces éstas 2 una sola finca registral) y NUM003 (otra finca registral), que antes habían sido de su abuelo y antes de otros familiares, existía un signo aparente de servidumbre entre las 2 registrales. En las fotografías aéreas aportadas, siendo la primera de 1956 y hasta 2018, se aprecia con nitidez el camino que partiendo desde la DIRECCION000 discurre por la hoy parcela NUM003 y alcanza a las parcelas NUM002 y NUM004. En el plano catastral aportado igualmente se marcan unas líneas con ese mismo trazado y así han estado hasta que por parte del demandado, según refirió su letrado, se ha instado su eliminación de la cartografía catastral. En las fotografías aportadas se aprecia la existencia de dos caminos en la entrada de la parcela NUM003 en consonancia con lo manifestado por el actor, el más ancho que es el primitivo y uno más estrecho a la derecha y junto al lindero, que fue el nuevo trazado que se acordó con el Sr. Teodosio tras la venta de la parcela NUM003, persistiendo así el signo, y sin que en los títulos de transmisión de esta parcela, ni en el de 2007 ni en el de 2017, se haya expresado nada en contra de la pervivencia de este derecho real.

Dice el recurrente que de existir esa servidumbre, a los efectos meramente dialécticos, fue la propia madre del actor la que renunció a ella y la sustituyó por una supuesta servidumbre convencional tras la venta de la parcela NUM003 al Sr. Teodosio. Para ello se basa en el testimonio prestado por éste en el acto del juicio.

No se comparte esta conclusión. De su testimonio se evidencia que el camino en cuestión ya existía cuando adquirió la parcela, 'pasaban por ahí', manifestó. Parece ser que en un momento dado los vecinos asfaltaron el camino lo que provocó su enfado y cerraron la parcela aunque su mujer habló con la madre del actor y les dijo que sí que podían pasar, lo que unido a las propias afirmaciones del actor evidencia que no se eliminó el signo evidente de existencia de servidumbre, ni en el momento de adquirir el Sr. Teodosio la parcela ni cuando acaeció este hecho del asfaltado, sino que vendedora y comprador convinieron que modificaban el trazado para que fuera menos lesivo al predio sirviente, discurriendo junto al lindero. En las fotografías aportadas se aprecia que el cierre de la parcela no impide el acceso a los dos caminos. No es que se renunciara a la servidumbre constuituída por signo aparente sino que de común acuerdo entre predio dominante y sirviente se modificó su trazado. Se siguió utilizando ese camino en su nuevo trazado. El Sr. Teodosio reconoció que no pensaba construir, que la finca la compró para venderla, que su hijo pensó hacerlo pero finalmente no lo hizo y se vendió, lo que casaría con el uso que se siguió haciendo de ese camino. También reconoce que indicó al demandado cuando a su vez le vendió la finca en 2017 que los vecinos 'pasaban por ahí'.

De las fotografías aportadas, se infiere, la existencia de dos aperturas en la parcela del actor, una más estrecha y otra mayor. El recurrente, que sólo fijaba en su demanda la apertura peatonal, si bien su propio perito reconoció el paso de carruajes, entiende que por el hecho de no estar situadas estas aperturas en la linde entre ambas parcelas, sino entre la NUM002 y la NUM004, resultaría que el signo aparente de servidumbre sería con esta parcela NUM004.

No se comparte tampoco este argumento. Aunque la juez señaló que no podía situarlas, también dijo que lo que resultaba indiscutible era que se encontraban en el camino que comenzaba en la parcela NUM003 y por tanto que las aperturas se encuentren en la parcela NUM004 no haría desaparecer el signo aparente de servidumbre sino que indicaría que este signo no sólo transcurre por la parcela NUM003 sino también por la NUM004 afectando a ambas fincas, argumento que conformamos, y que no resulta rebatido por el recurrente que se limita a insistir en su tesis. El hecho de que el signo de servidumbre se extienda a otra parcela no puede significar que desaparezca ese signo de la del demandado.

Hay que tener en cuenta que las parcelas NUM002 y NUM004 eran una misma finca registral segregándose la NUM002 en el año 2010, pero ello no afecta a la servidumbre constituída ya con anterioridad (como decimos ya desde el año 1958 en la fotografía aérea se aprecia la existencia del camino discutido) al resultar de aplicación lo dispuesto en el art. 535 del Código Civil 'Las servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda.Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni agravándola de otra manera'.

No se atiende así al argumento de inaplicabilidad de dicho precepto que esgrime el recurrente basado en que la parcela NUM002 no existía cuando se enajenó la NUM003, lo cual aunque es cierto no es óbice a lo dicho, la servidumbre databa ya con anterioridad desde el 1958 al menos; ni tampoco puede considerarse que se haya alterado el lugar de su uso a instancia o por voluntad única del predio dominante, que es lo prohibido por el precepto, sino, que como se ha dicho, fueron los propios interesados los que de común acuerdo establecieron el nuevo trazado.

Insiste el recurrente en la inaplicabilidad del art 541 del Código Civil.

Entiende que la posible servidumbre desapareció cuando en el año 2007 al vender la madre del actor la parcela NUM003 al Sr. Teodosio, se hizo constar en la escritura que la finca estaba libre de cargas y gravámenes, y que ello no era una cláusula de estilo sino que obedecía a un pacto entre las partes, esto es, que los vendedores querían hacer constar la existencia del camino y el comprador no lo consintió, considerando que la cláusula era suficiente a tal fin, según deduce de las manifestaciones del Sr. Teodosio en el juicio.

A esto se puede argumentar, de un lado, la jurisprudencia consolidada en el sentido de que puede considerarse la existencia de la servidumbre aunque se diga que se transmita la finca libre de cargas y no conste en el Registro, citando como ejemplo la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 27 de septiembre de 2019:

'Por otro lado, no ha de olvidarse que la mera alegación de la no existencia de cargas y la adquisición de una finca libre de gravámenes que se infiera de un título de propiedad debidamente inscrito, como argumentación para negar la existencia de una servidumbre .. no es por sí sola suficiente sin perjuicio de la presunción de veracidad registral, pues aunque los arts. 1Legislación citadaLH art. 1, 13Legislación citadaLH art. 13 y 28 L.HLegislación citadaLH art. 28. exijan la inscripción en el Registro de la propiedad de los derechos limitativos del dominio para que puedan gozar de los beneficios de la fe pública registral, ello no es óbice para que exista un derecho real de servidumbre que grave el bien que se dice libre, pues aunque no estuviera tal inscrito, si se dan los requisitos para su constitución, no puede negarse su evidencia por la circunstancia de que cuando se trata de una servidumbre de paso que es una servidumbre aparente que por su visibilidad no puede ser desconocida por el tercero que adquiere el bien, al que, por ello, va a perjudicar como si constara escrita, conforme a la doctrina de los derechos reales patentes ( T.S. 1ª S. 18 de Noviembre de 2003, 15 de Marzo de 1993, 20 de Mayo de 1992, y 21 de Diciembre de 1990, entre otras), lo que acontece cuando aquélla tienen carácter permanente, o bien se acredita por otros medios, pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción registral. '

Y de otro, que de haber existido tal pacto, se habría hecho constar expresamente en la escritura la inexistencia de servidumbre, o hecho desaparecer el signo aparente de la servidumbre, y no sólo no fue así, sino que vendedora y comprador acordaron su mantenimiento aunque modificando su trazado, como antes se ha dicho, y se siguió utilizando el camino por ese nuevo trazado durante todo el tiempo que la finca fue propiedad del Sr. Teodosio, lo que evidencia su existencia y no una mera tolerancia como se pretende.

Alega también que no existe relación de servicio puesto que el paso existente por su finca fue una simple decisión del propietario de todas ellas que eligió pasar por ella entre todas las opciones que tenía sin que representara ninguna necesidad pues todas tenían salida a la vía pública. Lo que no resulta más que un alegato carente de prueba porque no se ha acreditado por su parte que existieran otras salidas en el año 1956; es más no existía sino la DIRECCION000 como se aprecia en la fotografía aérea y por tanto este era el único acceso a todas las fincas, acceso que, se insiste, posteriormente al venderse la parcela NUM003 al demandado, fue modificado por mutuo acuerdo entre los interesados.

No obsta que ahora exista un acceso a las otras fincas por la calle Pinar pretendiéndose con ello que no sería necesario este paso. La utilidad sigue existiendo para la parcela del actor, ya que es el único camino que permite acceder en vehículo hasta su parcela desde y hacia la DIRECCION000 pues del informe pericial aportado y fotografías se infiere la estrechez del paso entre la vivienda de la parcela NUM004 y el muro de cerramiento de la parcela NUM007 en lo que sería el paso hacia la calle de los Pinos

A tal efecto establece el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de julio de 2016:

'Pues este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad.'

En definitiva el demandado al adquirir la finca conocía de la existencia del camino de acceso porque así se lo manifestó el Sr. Teodosio, como reconoció en juicio y porque el propio Ayuntamiento de Marratxí le informó en ese sentido cuando solicitó la licencia de obra menor para cerrar su parcela. Es cierto que se le concedió la licencia, como consta en el informe jurídico del Ayuntamiento, por ajustarse a la normativa urbanística, en el que se decía, con total acierto, que el control de legalidad municipal no podía abarcar otros aspectos como los relativos a los derechos de los propietarios u otros derechos civiles, y ello en relación a que se expresaba que la parcela estaba parcialmente cerrada según una licencia anterior que contenía como condición la de permitir el acceso a viviendas existentes; reseñaba respecto al camino que no había previsión de un vial público sin perjuicio de la posible existencia de servidumbres privadas, por lo que en ningún caso, puede el recurrente pretender, como decía en su escrito de contestación que '...el asunto que se plantea en este pleito ya ha sido resuelto en vía administrativa siendo favorable la resolución a mi mandante'.

Alega por último que la sentencia no concreta el trazado del camino de servidumbre lo que provoca inseguridad jurídica que entiende debe bastar para estimar el recurso.

Es cierto que no se especifica el trazado de la servidumbre y en el fallo consta '.... he de declarar que la finca registral propietat de l'actor, la NUM000, ostenta un dret de servitud de pas que grava la finca del demandat, la NUM001, i que transcorre pel camí que des de l'any 1958 travessa el predi servent des del carrer de DIRECCION000 de Pòrtol. ....',no es razón para que deba por ello estimarse sin más el recurso, porque lo cierto es que se debe estimar sustancialmente la pretensión principal del actor, pero atendiendo a lo esgrimido en el propio escrito de demanda, la Sala considera debe especificarse que el trazado del camino o paso es aquél que se acordó por la madre del actor y el Sr. Teodosio en el momento de la venta a éste de la parcela NUM003, hoy del demandado, y que discurre junto al lindero con la anchura de tres metros y en la longitud necesaria hasta alcanzar la entrada de la parcela del actor, al resultar notorio que dicho trazado supone un menor perjuicio para el demandado.

CUARTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución revocatoria parcial de la dictada en primera instancia, no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

La Sala acuerda:

- Se revoca parcialmente la sentencia de 29 de septiembre de 2020 (complementada por auto de 8 de octubre de 2020) dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de esta ciudad en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, en el extremo de que la servidumbre de paso que grava la finca del demandado tiene el trazado que discurre junto al lindero derecho desde la calle DIRECCION000 con la anchura de tres metros y en la longitud necesaria hasta alcanzar la entrada de la parcela del actor, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

- No se efectúa imposición de costas de esta alzada

De conformidad con lo dispuesto en la D.A 15ª, de la L.O.P.J. dése al depósito constituído para recurrir, en su caso, el destino legalmente previsto.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.