Sentencia CIVIL Nº 427/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 3/2021 de 27 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 3/21 - AUTOS Nº 957/16

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA

ASUNTO:ORDINARIO

PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M.427/21

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ MANUEL GARCIA SÁNCHEZMAGISTRADOSD.FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 3/21 - los autos de Juicio Ordinario nº 957/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada , seguidos en virtud de demanda de doña Ariadna contra don Juan Carlos, don Pedro Enrique, y don Alejandro .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 28-9-20 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Ariadna representada por el Procurador Sr. García de Gracia contra Dª. Lina representada por la Procuradora Sra. Ávila Prat, contra Dª Maribel y D. Juan Carlos representados por el Procurador Sr. Blanco Molina y contra D. Alejandro, representado por la Procuradora Sra. Vázquez Ostos, y en consecuencia:

1.- Debo DECLARAR que Dª. Ariadna es acreedora del valor actualizado de la mitad indivisa de la vivienda sita en CAMINO000 nº NUM000 de la localidad de Padul, inscrita como fina nº NUM001 en el Registro de la Propiedad de Órgiva, excluido el valor del suelo, al haberse construido la misma vigente el matrimonio con D. Pedro Enrique, frente a los codemandados en la proporción de cotitularidad indivisa que a aquellos corresponde en la finca

2.- Debo CONDENAR a los codemandados a indemnizar a la actora en las sumas correspondientes a sus respectivas cuotas de participación en la finca antes dicha, atendido al valor de actualizado del inmueble, que viene determinado en el informe pericial, más el interés procesal;

3.- Debo imponer las costas del presente procedimiento a los demandados .'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que por las respectivas representaciones de los codemandados ?D. Juan Carlos y D. Pedro Enrique, y ?D. Alejandro, se interponen recursos de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda deducida inicialmente contra Dª Delia, así como contra sus citados hijos, D. Juan Carlos y D. Alejandro, junto con su también hija, Dª Lina, por la que la actora, esposa del otro hijo de aquélla, y hermano de estos últimos, ?Don Pedro Enrique, solicitaba la declaración de que es acreedora del valor actualizado de la mitad indivisa de la vivienda identificada en los hechos de la demanda, excluido el valor del suelo, al haberse construido la misma vigente el matrimonio con el citado, ?D. Pedro Enrique, frente a los codemandados por la proporción de cotitularidad indivisa que a aquellos corresponde en la finca; así como que los codemandados están obligados a indemnizar a Dª Ariadna en las sumas correspondientes a sus respectivas cuotas de participación en la finca dicha, conforme al valor actualizado del inmueble, según el informe pericial de tasación que aportaba. Instando, en consecuencia, la condena de todos los codemandados a satisfacer al actor a las sumas que judicialmente se determinen, incrementadas con el interés procesal con las costas del procedimiento. En dicha demanda se aludía, como base de la pretensión, al hecho de la edificación por parte de la actora y de su entonces referido cónyuge, D. Pedro Enrique, de su vivienda familiar en terreno que, si bien en un principio fue considerado por aquélla objeto de donación a favor del esposo, en realidad era titularidad de la sociedad ganancial formada por los padres de éste, D. Marco Antonio, fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda, y su ahora codemandada esposa, Dª Maribel.

Se basaba dicha reclamación en el pronunciamiento dictado en el incidente de formación de inventario, seguido en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales por la que se rigió el matrimonio de la actora y D. Pedro Enrique, en el que, con relación a la pretensión de la Sra. Ariadna de inclusión en el activo, por título de donación, de la vivienda unifamiliar sita en CAMINO000 nº NUM000 de Padul con referencia catastral NUM002, se acordó, en cuanto a este punto, el reconocimiento tan solo del '...importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad de gananciales en la parte, o proporción, que afecte a la cuota que sobre la vivienda sita en CAMINO000 nº NUM000 de Padul con referencia catastral NUM002, cuya propiedad pertenece y proindiviso al consorte y a su familia, corresponda al Sr. Pedro Enrique, es decir una cuarta parte...'. Dicho pronunciamiento, se fundamentaba en el derecho de reembolso que reconoce el art. 1359.1 del CC, por el incremento de valor a resultas de las mejoras realizadas en bienes privativos con dinero ganancial. Si bien, se limitaba al derecho de crédito sobre la cuarta parte del valor de la edificación, correspondiente a la proporción en la participación del condominio sobre el terreno que se atribuía al esposo, D. Pedro Enrique, junto con sus citados hermanos, ?Dª Lina, Don Juan Carlos y ?Don Alejandro, todos ellos por cuartas partes indivisas, y no a la de éstos últimos; dado que, como se recogía en el fundamento jurídico primero de dicha sentencia, '...concordando el artículo 1.359.1 del Código Civil , con los preceptos atinentes al condominio, en el inventario, en el activo de la sociedad, solamente se podrán incluir, el importe actualizado de las cantidades pagadas por aquélla en la parte, o proporción, que afecte a la cuota que sobre el edificio, cuya propiedad pertenece proindiviso al consorte y a su familia, corresponda al señor Pedro Enrique, puesto que las restantes pertenecen a personas ajenas a la sociedad de gananciales, y a ellas no les puede alcanzar, como se intenta, la liquidación de aquélla, sin perjuicio de las reclamaciones pertinentes. Reclamaciones, que parten de la máxima 'Superficie solo cedit', de la prioridad que, en el conflicto de intereses así planteado, se da a la propiedad del suelo sobre el edificante ( artículos 358 , 361 y concordantes del Código Civil )...'. En dicha sentencia de formación de inventario, se dejaba constancia, no obstante (fundamento jurídico primero), de que '...lo cierto es que hay testamento pero no consta acreditada la partición legal de los bienes. Los cuatro hijos del Sr. Marco Antonio si bien se aportan fotografías donde constan muro de separación del inmueble, dicha división de hecho no implica la atribución privativa que alega la parte, ni tampoco el abono de y siendo evidente que dicho suelo pertenece en proindiviso a los cuatro hermanos'.

Es de destacar, por último, que, como así se recoge en el fundamento jurídico primero de la sentencia aquí apelada, habiendo sido instituidos herederos por partes iguales los citados cuatro hijos de D. Marco Antonio, y como también resulta de las diligencias preliminares seguidas con carácter previo a la demanda que origina el presente procedimiento, a la fecha de su interposición aún no había sido practicada la liquidación de su sociedad de gananciales ni, por tanto, la liquidación y adjudicación de herencia.

La sentencia de instancia se limita a tener por existente la copropiedad de tipo romano sobre el terreno edificado a favor, no solo de los cuatro hijos del fallecido Sr. Marco Antonio, sino ahora también a favor de su esposa supérstite, al tiempo de presentación de la demanda; a quien, por su integración en la misma, se incluye también como sujeto de los pronunciamientos declarativo y de condena, sin expresar cuotas concretas de participación. Ello, por aplicación del art. 361 del CC, y por la legitimación pasiva que, se dice, les alcanza con respecto a las restantes tres cuartas partes del valor de la edificación construida en el terreno de su cotitularidad, las cuales quedaron excluidas del derecho de crédito reconocido en el activo de la anterior sentencia de formación inventario; dando por buena la valoración que refleja el informe pericial de tasación aportado con la demanda. Todo ello, a pesar de que, como así fue puesto de manifiesto en el curso de los autos, Dª Maribel falleció durante la tramitación del procedimiento, según certificado de defunción aportado. Y a pesar de que, como consecuencia del requerimiento subsiguiente a dicho escrito, a los efectos del art. 16 de la LEC, se personó como parte demandada su hijo, y ahora también apelante, D. Pedro Enrique, según escrito de fecha 15 de marzo de 2019, único de los coherederos de ésta que no había sido inicialmente demandado.

La representación de D. Juan Carlos y D. Pedro Enrique solicita la nulidad de la sentencia, por la inclusión como sujeto de sus pronunciamientos a la fallecida Dª Maribel, habiendo quedado excluido del mismo el citado apelante, ?D. Pedro Enrique, a pesar de su interés en el resultado del procedimiento por tener pendiente de liquidar sus gananciales con la actora, a cuyas resultas solicitó la inhibición del juzgado para la resolución de la presente controversia. Además, se impugna el valor atribuido a la edificación, por error en la valoración de la prueba de informe de tasación, al no haber sido tenido en cuenta la alegada ilegalidad de misma, por estar ejecutada en terreno no edificable. Por último, se impugna la aplicación del art. 361 del CC, en atención a la inexistencia de buena fe, dado el conocimiento que se atribuye a quienes construyeron de la no edificabilidad del terreno.

Por la representación de ?Don Alejandro, se fundamenta su recurso en infracción de los art. 1359 y 361 del CC, por reconocimiento del derecho de indemnización por el incremento del valor del terreno, como consecuencia de la edificación realizada en el mismo, a pesar de tratarse de suelo rústico no urbanizable. Lo que, a su juicio, imposibilita cualquier revalorización, atribuyendo, en todo caso, a la sociedad de gananciales que edificó el derecho de crédito por el posible incremento del valor. Además de ello, impugna las bases de valoración del informe de la demanda, teniendo en cuenta por el juzgador de instancia para la determinación de la suma indemnizable.

SEGUNDO: Que, así pues, y por lo que respecta a la nulidad que se plantea en el recurso presentado por la representación que ejerce el procurador, Sr. Blanco Molina, la cual se fundamenta en la inclusión como sujeto del pronunciamiento a la fallecida demandada, Dª Maribel, hemos de estar a lo que tenemos repetido en sentencias de esta sala como la de 22 de enero de 2021, según la cual, '...aún cuando es cierta la concurrencia de infracción de norma procesal (...) ha de seguirse el criterio del TC, plasmado en sentencias como las nº 42/2011 , 62/2009 , 14/2008 y 126/2006 , entre otras muchas, de la indefensión material como determinante de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en el ámbito de la salvaguarda de los trámites procesales, y conforme recoge la SAP de La Coruña, Secc. 3ª, de 31 de julio de 2015, '... se trata de una indefensión material efectiva. No toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte, hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente con aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal. Es preciso que esa irregularidad genere una 'efectiva indefensión'. Para que pueda hablarse de efectiva indefensión, cuya interdicción está constitucionalmente protegida, ha de ser de carácter material, y no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material. La indefensión es una noción material. Se caracteriza porque supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; siempre que genere un impedimento o un obstáculo serio a una de las partes de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones'. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que, tras la comunicación del fallecimiento de la Sra. Delia, y conferido el oportuno traslado a los efectos de sucesión procesal, se presentó escrito de personación por ?D. Pedro Enrique, de fecha 15 de marzo de 2019, solicitando ser tenido por parte; lo que así se acordó mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de marzo de 2019, por la que, una vez formalizado el apoderamiento 'apud acta', se acordaba el señalamiento para el acto de la vista con notificación a las partes personadas. Siendo exponente de la reconocida condición de parte de ?D. Pedro Enrique, el hecho de la formalización y admisión a trámite del recurso de apelación en su nombre, como parte perjudicada por el fallo, de conformidad con el art. 448 de la LEC, aún a pesar de que, como claramente resulta atribuible a error material, dicho apelante no figura incluido en el mismo, y sí su causante por cuyo fallecimiento se promovió dicha personación. Todo lo cual obedece, sin duda, a defecto procesal consistente en la omisión del dictado del correspondiente decreto por el que hubo de tenerse por formalizada la sustitución procesal, al fallecimiento de la repetida codemandada, de conformidad con el art. 16 de la LEC; lo que, no obstante, no produce indefensión alguna para aquél, dado que, como no se discute, compareció en el procedimiento, fue tenido por parte a los efectos de su citación para el acto del juicio y, posteriormente, ha sido reconocido como parte apelante en el presente rollo de apelación. Por lo que, en consecuencia, habrá de desestimarse la pretensión de nulidad formulada, sin perjuicio de que, de mantenerse el pronunciamiento apelado, hubiera de subsanarse el error material consistente en la inclusión en el fallo de la Sra. Delia, como sujeto de los pronunciamientos declarativo y de condena, y no de los restantes demandados, todos ellos también en su condición de herederos de la citada causante, junto con su otro heredero, ?Don Pedro Enrique, éste último exclusivamente en dicha condición.

TERCERO: Que, salvada la anterior objeción procesal, con carácter previo y como así apunta el escrito de recurso de D. Alejandro (pag. 5), procede entrar en el estudio de la legitimación activa para el sostenimiento de la acción promovida conforme al art. 361 del CC. Ello, ante los serios inconvenientes que suscita la coexistencia del previo pronunciamiento recaído en anterior procedimiento de formación de inventario, consistente en el reconocimiento, como partida de activo de la sociedad ganancial que formaron en su día la actora y D. Pedro Enrique, de derecho de crédito basado en los mismos hechos y causa de pedir que conforman la pretensión formulada en la demanda iniciadora del presente procedimiento, como es la edificación con dinero ganancial, en suelo ajeno, de la vivienda que constituyó el domicilio familiar de aquéllos. Y ante la anomalía que comporta el que las consecuencias de un mismo hecho jurídico, como es la edificación en suelo ajeno con dinero de titularidad ganancial, hayan de dilucidarse en procedimientos distintos por disociación de legitimaciones tanto en el lado activo como en el pasivo de la relación procesal; una vez que el derecho de crédito a favor de la sociedad ganancial, por la inversión de dinero procedente de su haber, tan solo se reconoce en el procedimiento de formación de inventario frente al cónyuge tenido por cotitular del terreno, y no frente a los restantes copropietarios.

Respecto de lo cual, y a efectos de congruencia respecto del tratamiento de oficio por los tribunales de la legitimación, ponemos de manifiesto lo que tiene dicho el TS en sentencia de 16 de mayo de 2000, según la cual, ' la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta una 'questio iuris' y no una 'questio facti' que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen'. En consonancia con la posición anterior la STS de 31 de mayo de 2006 define la legitimación activa al señalar que '...Como tiene declarado la Jurisprudencia, entre ellas las sentencias de fecha 23 de diciembre de 2005 , 'la legitimación es una condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado'.

Igualmente, en la misma línea y con carácter previo, atendemos a la plena viabilidad del nuevo examen de la legitimación que motivó el anterior pronunciamiento dictado en el procedimiento de formación de inventario, dada la falta de intervención en el mismo de los hermanos, y de la madre, de quien fue llamado en calidad de esposo, D. Pedro Enrique. Lo que hace inaplicable al presente caso el efecto positivo de la cosa Juzgada, en razón a la ausencia de identidades subjetivas a que alude el criterio jurisprudencial sentado en sentencias como la de 5 de marzo de 2015, según la cual, 'esta Sala, en reciente sentencia núm. 383/2014, de 7 julio , que cita en el mismo sentido las anteriores de 26 enero 2012 ( recurso nº 156/2009 ) y 2 abril 2014 ( recurso nº 1516/2008 ) tiene declarado que 'la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior'.

Dicho lo cual, partimos de que la relación procesal en el presente procedimiento, bien que debido al fallecimiento de la madre de los hermanos inicialmente demandados, ha quedado definitivamente conformada en el lado pasivo por todos los herederos testamentarios, e hijos, de los ya fallecidos cónyuges D. Marco Antonio y Dª Maribel, estos últimos titulares para su sociedad de gananciales del terreno en el que se edificó la vivienda familiar con dinero proveniente, a su vez, de la sociedad ganancial formada por su hijo, ?D. Pedro Enrique y la aquí actora, Dª Ariadna, por cuyo reembolso, aunque en la mitad de su valor, demanda. Lo cual nos permite entrar, ahora con llamamiento de todos los interesados, en la determinación de la legitimación para el ejercicio de la acción proveniente del art. 361 del CC, referido a la opción del propietario del terreno, proveniente del derecho de accesión, frente '...al que fabricó o plantó...'; que en el presente caso necesariamente ha de resultar a favor de sociedad ganancial, todavía pendiente de su definitiva liquidación, al versar la reclamación sobre las consecuencias de la edificación en terreno ajeno realizado constante la misma y con dinero común. Desde este punto de vista, se podrá concluir en el citado procedimiento especial que, a partir de tal hecho, en el activo de la sociedad de gananciales no pueden ser reconocidos derechos de crédito frente a terceros, y sí solamente de la sociedad frente a uno solo de los cónyuges. Pero lo que no podrá deducirse de ello es la vinculación de dicha solución, de índole estrictamente procesal y derivada de la especialidad del procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial, al contenido de la acción que surge del hecho indiscutido de la edificación con dinero ganancial en terreno de titularidad de terceros, por participaciones indivisas según la repetida sentencia, a dilucidar en el procedimiento declarativo ordinario correspondiente.

De esta forma, no porque en el anterior procedimiento especial se negara la integración en el activo de la sociedad ganancial de las acciones o derechos de crédito resultantes de tal hecho jurídico frente a terceros copropietarios, podrá alterarse el tratamiento sustantivo unívoco que merece, en el presente procedimiento, la construcción de buena fe en suelo ajeno, regida por la normativa del derecho de accesión que, como se reconoce en la sentencia de formación de inventario, remite exclusivamente al tratamiento que dispensa el art. 361 del CC. Y, en consecuencia, lo que no se pude reconocer, no solo por la exclusión del efecto positivo de la cosa juzgada en el presente procedimiento, respecto a lo resuelto frente a los que no fueron parte en el anterior de formación de inventario, sino también por la imposibilidad de que de un mismo hecho jurídico se deriven acciones de naturaleza distinta e incompatible entre sí, frente a personas diferenciadas, es la disociación de legitimaciones que, de mantenerse la de la actora en el presente procedimiento, en su propio nombre y derecho y por la mitad del importe de las tres cuartas partes del del valor de la edificación, excluido el del suelo, se produciría con respecto a la que se reconoció en sentencia de formación de inventario a favor de la sociedad ganancial, por más que limitada a la inclusión en el activo de derecho de crédito por el importe de la cuarta parte del valor de la edificación, frente al esposo, y hermano, de los aquí demandados. Pues lo que no puede desconocerse es que, ante el hecho de la edificación en terreno ajeno lo que surge es una única acción a favor de quien construye que, en el presente caso, y como no ha sido negado en ningún momento, ni siquiera en la anterior sentencia de formación de inventario, fue la sociedad ganancial.

A lo anterior añadimos, en primer lugar, que una cosa es el derecho de crédito de la sociedad ganancial frente a uno de los cónyuges, por las mejoras realizadas en bienes privativos con dinero ganancial ( art. 1.359.1 del CC); y otra muy distinta las consecuencias del derecho de accesión resultante de la edificación de buena fe con dinero ganancial en terreno ajeno. Ya perteneciera éste a uno de los cónyuges en copropiedad con terceros (por cuotas abstractas e indivisas), ya en su totalidad a persona o personas extrañas a la sociedad ganancial. Como, por otra parte, y en contra de lo que se expresa en la sentencia de instancia (que en este punto se atiene a lo resuelto por la anterior de formación de inventario), acontece en el presente caso, en el que no solamente es que al tiempo de la edificación (y como así se expresaba en ésta última sentencia), el terreno edificado era de propiedad de la sociedad de gananciales formada por los padres del esposo; sino que ni siquiera al momento de interposición de la demanda había fallecido la madre, Dª Maribel, contra la que también se dirigía la misma, ni se había liquidado la sociedad de gananciales que rigió el matrimonio con su esposo ni, tampoco, la herencia de éste. Todo ello, con las consecuencias que seguidamente se dirán, también en el plano de la legitimación pasiva.

Y, en segundo lugar, añadimos la intrascendencia, para lo que aquí es objeto de dilucidación, del pronunciamiento dictado en la sentencia de formación de inventario respecto al reconocimiento de derecho de crédito contra el esposo, por su atribuida (aunque inexistente) condición de copropietario del terreno edificado. Ello, en la medida en que dicho pronunciamiento no se limita a la integración en el activo de la acción que resultara a favor de la sociedad ganancial por el hecho de la edificación de la vivienda familiar en terreno ajeno; sino que prejuzga sobre las consecuencias de la misma, bajo premisas no contrastadas, como son la opción por el reintegro del valor de la edificación, o la copropiedad de tipo romano sobre el terreno, y aún a pesar de la falta de intervención de los restantes legitimados, como lo eran la madre y hermanos del esposo. No en calidad de copropietarios, sino, la primera, de copartícipe de la sociedad ganancial que formó con su fallecido esposo, titular registral de la finca; y, los segundos, como herederos de éste. Téngase en cuenta, además, que el hecho de la edificación de buena fe en suelo ajeno tan solo faculta, mediante el ejercicio de la correspondiente acción a favor del propietario, y de conformidad con el art. 361 del CC, para elegir entre hacer suya la misma, indemnizando por las mejoras al que construyó ( art. 453 y 454 del CC), u obligar a éste a pagarle el precio del terreno. Y que, aunque la jurisprudencia ( STS de 27 de junio de 1997) reconoce acción a favor del que edificó, a falta de ejercicio de tal opción por parte del dueño, la misma no excluye la facultad de hacer suya la propiedad del terreno, alternativamente a la de reintegro del valor de la mejora. Siendo en este punto donde radica la incompatibilidad del pronunciamiento de inventario con las consecuencias del hecho del que proviene el crédito reconocido; pues, ante la edificación en suelo ajeno con dinero ganancial, y sólo a falta de ejercicio de la facultad de opción reconocida al propietario, lo que surge a favor de la sociedad ganancial es la acción para exigir o bien el reembolso o bien la propiedad del terreno indemnizando su valor. Y nótese que nos referimos a la acción en los términos en que la define la doctrina (Gómez Orbaneja), como 'un derecho por sí, independiente, o, en todo caso, distinto del derecho subjetivo privado, un derecho dirigido al Estado y a obtener mediante el órgano de este y contra o frente al demandado, el acto de tutela jurídica: una sentencia de contenido determinado'. Acción cuya titularidad, tanto para su concreción, bien por el reintegro del metálico o bien por la adquisición del terreno edificado, como para su ejercicio, corresponde en todo caso a la sociedad ganancial de cuyo haber provino el dinero invertido en la edificación. Lo que, en consecuencia, excluye la posibilidad tanto de anticipar el reconocimiento de derecho de crédito, sin el previo ejercicio de la acción en el correspondiente procedimiento, como de la atribución de legitimación al efecto a favor de uno solo de los cónyuges integrantes de la sociedad ganancial, en su propio nombre y derecho y sin el concurso del otro.

Todo ello, por apreciación de oficio de la falta de legitimación activa de la actora, al corresponder a la sociedad de gananciales que mantuvo con el demandado, D. Pedro Enrique, el ejercicio de las acciones derivadas de la edificación de la vivienda familiar en suelo ajeno, de conformidad con el art. 361 del CC. Y sin perjuicio de las consecuencias que, como hecho nuevo, deba producir la definitiva dilucidación de dicha legitimación a través de la presente sentencia, en el trámite de las operaciones particionales en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, pendiente entre ambos.

CUARTO: Que, conjuntamente con la falta de legitimación activa, concurre en el presente procedimiento la falta de legitimación pasiva. Para lo cual tenemos en cuenta el hecho, no discutido según el resultado de las diligencias preliminares al inicio del presente procedimiento, de la pendencia de la práctica de la liquidación de la sociedad ganancial por la que se rigió el matrimonio de los padres de los hermanos aquí demandados, así como, consiguientemente, de la herencia del padre al tiempo de interposición de la demanda. Lo cual nos impide a todas luces considerar atribuible el derecho de dominio sobre el terreno edificado, a comunidad alguna de tipo romano resultante de la todavía inexistente división de la herencia. Dándose lugar con ello la falta de legitimación sustantiva de los indicados demandados, para ser tenidos como condueños respecto de la comunidad de tipo romano que se reputa existente sobre la finca, a efectos de las consecuencias del art. 361 del CC; y sí la de la masa hereditaria, como comunidad de tipo germánico que integra al citado bien junto con los demás derechos bienes y acciones que conforman el haber partible. Ello, en tanto que la masa patrimonial o patrimonio separado carezca transitoriamente de titularidad, hasta la definitiva liquidación y adjudicación de titularidades concretas entre los coherederos; y sin perjuicio de la necesaria intervención en el procedimiento, como legitimados en el plano formal, de cuantos llamados a la sucesión fueren conocidos, paralelamente a la necesidad de ser demandada la herencia yacente, por el reconocimiento de la capacidad para ser parte que expresamente contempla art. 6.1.4º de la LEC.

A partir de lo cual, resulta clara la incompatibilidad del pronunciamiento recaído en la sentencia apelada, con la situación de indivisión de la masa hereditaria, una vez que el mismo (siguiendo el criterio de atribución a los demandados, por concretas partes indivisas, de la titularidad de un bien específico integrado, sin embargo, en la masa hereditaria pendiente de adjudicación) reconoce la obligación de cada uno de ellos de indemnizar proporcionalmente a la indicada cuota de participación, conforme al art. 361 del CC. Sin tener en cuenta que, precisamente por encontrarse pendiente la adjudicación, al no haber sido ni tan siquiera liquidada la sociedad ganancial que rigió el matrimonio de dicho causante, tan solo puede resultar pronunciamiento de condena contra la masa hereditaria, y no contra los llamados a la herencia en calidad de herederos. Pues, de lo contrario, quedaría vacío de contenido el pronunciamiento de condena contra herederos concretos, en base a su cuota de participación sobre bienes pendientes de adjudicación, por la vía de materializarse la misma, por el cien por cien del dominio, a favor de uno solo de ellos. Como muy bien pudiera ser el propio D. Pedro Enrique, cuya responsabilidad, de reconocerse el efecto positivo de la cosa juzgada, con respecto al anterior procedimiento de formación de inventario, ya quedó limitada al derecho de crédito de la sociedad ganancial, en su contra, tan solo por el valor de la cuarta parte de la edificación. Con el consiguiente perjuicio que ello originaría para quien fuera su esposa, aquí actora.

Por lo que, también por ello, procede la revocación de la sentencia en el sentido anticipado.

QUINTO: Que, en cuanto a las costas de la primera instancia, han de tenerse en cuenta las serias dudas de hecho y de derecho que son de apreciar en la resolución del presente litigio. Motivadas por las resultas del previo procedimiento de formación de inventario, en el que tan solo se resolvió sobre la responsabilidad de uno solo de los coherederos de los titulares, en régimen ganancial, del terreno en el que se edificó la vivienda familiar del matrimonio del que formaba parte la aquí actora. Lo que razonablemente ha podido conducir a la interposición de la demanda con las premisas de hecho y derecho que motivan la apreciación de falta de legitimación activa y pasiva que se reconoce en esta alzada. Todo ello, de conformidad con el art. 394 de la LEC.

SEXTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relaciona las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando los recursos de apelación presentados, respectivamente, por las representaciones procesales de D. Juan Carlos y D. Pedro Enrique, y de D. Alejandro, contra la sentencia de 28 de setiembre de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Granada, en autos nº 957/2016, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; y, en su lugar, apreciando de oficio la falta de legitimación activa y pasiva, debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas en ella. Sin declaración con relación a las costas en ambas instancias.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 000321, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA