Sentencia CIVIL Nº 427/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 7/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000007/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 001359/2019

SENTENCIA Nº 427/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a veintiuno de septiembre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1359/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DOÑA Benita y DON Carlos José, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Sra. SÁNCHEZ REYES y dirigidos por la Letrada Sra. BERNABEU CARTAGENA, y como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la Procuradora Sra. MINGUEZ VALDES y dirigida por el Letrado Sr. MORENO MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 13 de mayo de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales SRA. MINGUEZ VALDES en nombre y representación acreditada de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, contra DOÑA Benita Y Carlos José, representados por la Procuradora de los Tribunales SRA.SANCHEZ REYES y en consecuencia:

Debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados DOÑA Benita Y Carlos José volver a su estado original la ocupación de zona común realizada por la vivienda NUM000, de la comunidad actora, concretamente la ejecución de los cuerpos bajo cubierta sitos a nivel de cubierta general,

Debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados DOÑA Benita Y Carlos José al pago de las costas de este juicio.-

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 7/2022, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de septiembre de 2022 a las 9 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada en solicitud de que se condenara a los demandados a restituir a su estado anterior el espacio situado bajo la cubierta del edificio (terraza) que se considera comunitaria, eliminando la nueva construcción realizada en dicha zona inferior.

Los demandados, disconformes con el pronunciamiento condenatorio anterior, interponen recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba, reclamando ' acuerde la revocación de la sentencia de la instancia desestimando la demanda con imposición de las costas a la actora y, subsidiariamente, considere estimación parcial sin condena en costas a la demandada'.

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Previo. Naturaleza de la acción ejercitada. Plazo de prescripción.

La Juzgadora de Instancia, pese a las manifestaciones de la parte demandante en el acto de la Audiencia Previa indicando que su acción se basa en la ejecutividad de un acuerdo de la Comunidad, concluye que lo que en realidad se está ejercitando es una acción personal para la eliminación de obras inconsentidas en zonas comunes,así como que su plazo de prescripción, a la fecha de presentación de la demanda (21-10-19) era de 15 años.

Al respecto comenzaremos por indicar que, efectivamente, la acción que resulta de la demanda inicial tiene su basamento, según se dice en su fundamentación jurídica, no en la preexistencia de un acuerdo ejecutivo de demolición, sino precisamente en el carácter de los elementos comunes y las limitaciones uso que impone a los comuneros la LPH, por lo que la pretensión de los comunidad deducida posteriormente, variando la acción ejercitada y pretendiendo que lo reclamado es el cumplimiento de un acuerdo comunitario, infringe la prohibición de incurrir en la denominada mutatio libelli, lo que determina el rechazo de plano de la misma. La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli' -( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'.

Por otra parte, en todo caso, tampoco es cierto que el acuerdo de 2 de marzo de 2016 relativo a las obras objeto de litigio contengan un requerimiento ejecutivo y concreto dirigido a los entonces propietarios del inmueble afectado por las obras, pues se limita a decir que'si se comprueba que los propietarios de la vivienda NUM000 han ocupado zona común y no devuelven la vivienda a su estado original, se aprueba igualmente iniciar las correspondientes acciones legales'; la redacción condicional anterior impide considerar que se trate de un acuerdo de demolición que pueda ser objeto de ejecución en los términos pretendidos, pues ni siquiera referencia qué obra nueva es la que se pretende demoler.

Sin perjuicio de lo anterior, por lo que respecta al plazo de prescripción de la acción de demolición ejercitada, coincidimos con la Juzgadora de Instancia en que se trata de una acción personal destinada al cumplimiento de una obligación de hacer cuyo plazo de prescripción es de 15 años. Así, recordaremos, como dijera la STS 3/2012 de 6 de febrero en un supuesto análogo al presente en que se trataba de obras realizadas en un elemento común de uso privativo: ' este tribunal estima que la cuestión objeto de debate ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, y entiende que la naturaleza de la acción ejercitada en el presente supuesto es de naturaleza personal, y por tanto sometida al plazo de prescripción de 15 años que contempla el artículo 1964 del C. Civil ; así la sentencia de dicho Alto Tribunal de fecha 13 de julio de 1995 establece literalmente en su fundamento de derecho sexto: 'El tema concerniente a la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda no se presenta con unos caracteres tan claros como se pretende en el recurso, pues si bien es cierto que, en principio, cuanto se refiere a un elemento común de la propiedad horizontal, como es el solar o el suelo, ofrece matiz de índole real, en especial cuando se trata de una acción tendente al reintegro de un elemento comunitario frente al autor de la perturbación o desposesión, no lo es menos que la calificación carece de esa nitidez cuando, cual acontece en el caso de autos, la acción se ejercita contra un titular que no tuvo ninguna intervención en el hecho y se le insta a que reponga a su primitivo estado el elemento común que, en su día, fue objeto de alteración, conducta la así exigida que es de género personal, pues, en definitiva, la acción se dirige contra el titular de un local y es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen de su pertenencia a una Comunidad de Propietarios regida por la Ley sobre Propiedad Horizontal, y en este segundo supuesto, la acción vendría sometida a la norma prescriptiva del artículo 1964, quince años...'. Y esta doctrina es ratificada por la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 19 de diciembre de 2005 , según la cual: '... La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años, sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las sentencias de 28 de abril de 1986 , y 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, veinte años, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala 'que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el art. 7.1 del Código Civil '.

Por otra parte, como dijera la STS 540/2016 de 14 de septiembre, '... expresadas esta sala considera que las acciones por las que la comunidad reclama la restitución de cualquier elemento común a su estado anterior frente al titular del elemento privativo que pudiera beneficiarse de dicha alteración, es de carácter real y por tanto el plazo de prescripción aplicable a las mismas es el de treinta años establecido en el artículo 1963 CC . La tradicional distinción del jurisconsulto Gayo establecía que una acción es personal (actio in personam) cuando la reclamación se produce frente a quien está obligado con el demandante como consecuencia de un contrato o de un 'delito', es decir, cuando se pretende del demandado que dé o haga algo a lo que resulta obligado personalmente o lo estaba su causante. Por el contrario, una acción es real (actio in rem) cuando se dirige respecto un objeto corporal porque compete al demandante un derecho sobre dicho objeto que se considera conculcado, de modo que la acción se dirige contra su detentador que aprovecha indebidamente un derecho real sobre el objeto, o contra el titular cuando lo pretendido es que se nos reconozca un derecho sobre cosa ajena....'

En definitiva, en supuestos como el presente en el que, como se dirá seguidamente, nos encontramos ante un espacio común pero de uso privativo, la acción dirigida únicamente a la demolición de las obras inconsentidas tiene naturaleza meramente personal, siendo el plazo de prescripción a la fecha de presentación de la demanda,de 15 años (hoy cinco); cuestión distinta hubiera sido que se tratara de un elemento común de uso comunitario cuya restitución a la comunidad se hubiera también reclamado, en cuyo caso si estaríamos ante el ejercicio de una acción real de naturaleza reivindicatoria. En palabras del TS ( STS 11 de noviembre de 2002) '... la acción dirigida a obtener el reintegro del espacio ocupado a la titularidad de la Comunidad de Propietarios, como elemento común, es una acción de carácter real, a la que son aplicables los arts. 1959 y 1963 del Código Civil (prescripción de treinta años)..'

TERCERO.-En Lo atinente al fondo de la cuestión litigiosa, lo que sostiene la recurrente, sustancialmente, es que el espacio ocupado y que se referencia en la demanda como común, es de uso privativo porque así se configuró por la empresa constructora y/o promotora cuando se ejecutó la obra, añadiendo además que las obras efectuadas en el mismo lo fueron entonces y no posteriormente, por lo que, a la fecha de presentación de la demanda habrían transcurrido al menos 33 años.

Con respecto a estas cuestiones, la sentencia de instancia soslaya el tema del uso exclusivo que se dice en la contestación a la demanda, así como la evidente discrepancia que existe entre el proyecto original de construcción y lo finalmente ejecutado, pues se limita a indicar que'no discutida la realidad de la obra, y siendo discutidos la fecha en la que se ejecutó, por quién y si estamos ante unas obra consentidas por la comunidad, es de señalar lo siguiente:

La descripción que consta en el Registro de la Propiedad num.1 de Torrevieja de la finca de los demandados es la siguiente:

Urbana.- TREINTA Y TRES.- Apartamento número NUM000, del Bloque IV del Residencial DIRECCION000, en término Torrevieja, Campo de Salinas y partido de la Rambla.- Es del tipo 2- 2, con superficie de cincuenta y seis metros cuadrados, distribuidos en vestíbulo, bajo y cocina-comedor-estar y dos dormitorios; tiene una terraza de 12 m2, ........Le corresponde como ANEJO una terraza situada sobre él y en la cubierta del edificio de cuarenta metros cuadrados y con acceso por escalera interior.-

En el contrato privado, acompañado por la parte demandada, de fecha 29/10/2003, no impugnado en cuanto a su autenticidad, expresamente se describe la finca del modo siguiente, en su clausulado segundo:

SEGUNDO.- Dicho departamento tiene un área de construcción superficial de aproximadamente 95 metros cuadrados y ocupa dos pisos, en los pisos tercero y cuarto del edificio. Consta de sala- comedor, cocina, 2 dormitorios, baño y balcón en el tercer piso, una escalera de caracol conduce al cuarto piso, donde hay un estudio, dormitorio, baño y una terraza descubierta de aproximadamente 36 metros cuadrados. La propiedad se vende amueblada y equipada según lo visto por el COMPRADOR, con la excepción de ciertos efectos personales.-

En la demanda iniciadora se indica que 'la vivienda NUM000 se ha apropiado de una terraza comunitaria para ampliar su vivienda', hecho tercero de la demandada.- Sin embargo, continúa indicando que lo que ha efectuado son obras en el bajo cubierta, y así es lo que se indica en el informe pericial aportado, en su descripción cuarta, indicando que en la planta bajo cubierta existe cuerpo construido con dos dormitorios, zona de paso y aseo, y en sus conclusiones.- De ello se declara probado que no se ha apropiado de terraza comunitaria, sino que ha efectuado unas obras en el interior de la cubierta del edificio, conectándola con su vivienda.

Como ya se indicó, no negadas las obras, se debe fijar cuando las mismas fueron ejecutadas a los fines de constatar si ha transcurrido el plazo prescriptivo alegado por la parte demandada.- Hay que señalar que la propia parte actora descarta una acción real, abogando por las acciones de la LPH, y en concreto, por la ejecutividad de los acuerdos, al no haber sido impugnado, y fijando desde dicho momento el dies a quo.- No se comparte dicho criterio, toda vez que ello haría depender el inicio del plazo de la mera voluntad de la comunidad.- El dies a quo es el día en se ejecutó la obra, sin perjuicio del valor para la interrupción de la prescripción pueda tener el acuerdo adoptado en la junta de marzo de 2016.-

Pues de la documental señalada y de las descripciones que reflejan, consta probado que, al menos, desde el 29/10/2003 la obra ya había sido ejecutada, y a fecha de presentación de la demanda, 18/10/2019, habrían transcurrido mas de 15 años.

Con relación a si esas obras fueron ejecutadas al inicio de la edificación y por la propia promotora y/o constructora, en concreto en el año 1983 no se considera suficiente el informe pericial emitido por la parte demandada.- Si bien es cierto que dicho perito así lo concluye, no se considera por esta juzgadora suficiente la argumentación que le lleva a dicha conclusión, basándola en que el pavimento de una zona de la obras, la de estudio, era igual al de las zonas comunes, y en la existencia de un termo eléctrico de la marca Fagor antiguo, indicando que de los años 90, y señalando igualmente que dicha empresa quebró en Noviembre de 2013.- Con relación al primero de los argumentos, no implica que las obras fueran ejecutadas simultáneamente al edificio; se pudieron adquirir con posterioridad o incluso, que fuera pavimentada la zona bajo cubierta cuando se ejecutó la obra; y ninguna relevancia se le puede dar al hecho que esté instalado un antiguo termo....'

Sin embargo, de las periciales practicadas y, en particular, de la presentada por los demandados, consistente en Informe del arquitecto DON Imanol, lo que resulta es que la configuración inicial de parte de las viviendas proyectadas en el complejo residencial donde se ubica la vivienda de los demandados, se alteró al ejecutar la construcción de las mismas, así como que el espacio existente bajo la cubierta se estableció para uso exclusivo de las viviendas anejas; en particular se dice en el folio 14, dentro del apartado CONCLUSIONES que'En el proyecto original del edificio se planteaba una conexión directa, en dos de las viviendas de la tercera planta, mediante la existencia de una escalera interior privada, que las conectaba con una terraza privativa ubicada en la cuarta planta. Según las escrituras, estas dos viviendas disponen de un uso privado de esta terraza, y un acceso independiente a la misma. La vivienda NUM000, objeto de este dictamen es una de las que dispone de uso privado de terraza y escalera de conexión privativa. Comparando el proyecto original con las edificaciones finalmente construidas (Ilustraciones 1 y 2), se observa un aumento de volumen considerable en el espacio ubicado debajo de la cubierta inclinada de los extremos. Este aumento de volumen, no reflejado en los planos, confiere un espacio interior habitable bajo la cubierta de teja. Esta situación se repite en los bloques NUM001, NUM002 y NUM003. Observando los bloques NUM001, NUM002 y NUM003, se comprueba que en todos ellos existen huecos de ventanas en este espacio ubicado bajo la cubierta inclinada, que indican que este espacio está siendo habitado. En el caso del bloque NUM001, se comprueba que el empleo de este espacio sucede tanto en la vivienda NUM000, objeto del presente dictamen, como en la vivienda NUM004 simétrica en el otro lado del edificio. El aumento del volumen ubicado debajo de la cubierta inclinada no es una modificación que hayan podido realizar los propietarios de las viviendas, dado que es un elemento que afecta tanto a estructura, como a cubierta s, como a fachadas, siendo por tanto un elemento que se ejecutó así inicialmente al construirse el edificio...'

Por su parte, la pericial realizada para la demandante por parte del arquitecto DON Nicanor, se limita a concluir (folio 21) que'en proyecto original no se contempla la ocupación de dichos espacios por parte del apartamento NUM000 sito bajo dichos cuerpos....el espacio bajo cubierta sito sobre apartamento NUM000, incluido dentro de los elementos comunes de la comunidad, fue ocupado por la propiedad de dicho apartamento, accediéndose a dichos espacios de forma interior a través de escalera de caracol y exteriormente a través de escalera comunitaria....los cuerpos pertenecientes a la vivienda nº NUM000 sitos en zonas comunes pertenecientes a la comunidad de propietarios (en concreto bajo cubierta del bloque iv) son ilegales, no se encuentran legalizados ni existe posibilidad de legalización'.

Ciertamente, la mera comparación del proyecto básico de ejecución con las fotografías actuales del edificio en cuestión prueba que el espacio existente bajo la terraza o cubierta del edificio adyacente a una de las fachadas se elevó para hacerlo habitable, tal y como refleja el meritado informe de la demandada, tal y como se describe al folio 6: ' consultando el plano 20 'Bloque 48 fachada lateral y sección A-B' (Anexo 2 Documentos 1b y 1c), se observa claramente como el proyecto original contemplaba la existencia, en el interior de la vivienda, de una escalera privada de conexión de las viviendas de la tercera planta, ubicadas junto a la fachada de la plaza, con la terraza superior. En cambio, esta escalera no se contempla en las viviendas de la tercera planta ubicadas junto a la fachada de accesos. Por tanto, según el proyecto original las viviendas NUM004 y NUM000 disponían de conexión privada con la terraza, en cambio viviendas como la vivienda NUM005, ubicada en la fachada de accesos, no disponen de dicha conexión privada. En el plano 17 'Bloque Tipo 48 planta de cubiertas' (Anexo 2 Documento 1d), se observa la distribución de las cubiertas, existiendo grafiadas unas zonas con pérgola que corresponden con las terrazas privadas de las viviendas NUM004 y NUM000.Observando los planos 18 'Bloque Tipo 48 fachada Accesos' (Anexo 2 Documento 1e), y plano 19 'Bloque tipo 48 fachada plaza' (Anexo 2 Documento 1f), se observa en ambos que la cubierta inclinada del edificio se resuelve en ambos extremos con un triángulo que deja un espacio bajo cubierta sobre las viviendas NUM006, NUM004, NUM000 y NUM005 de la tercera planta. Comparando estos planos con la realidad finalmente construida, se comprueba que este 'triángulo' bajo cubierta se construyó de mayores dimensiones, de forma que el espacio resultante debajo de la cubierta de teja, alcanza una altura libre de forma que pueda ser habitable (Ilustraciones 1 y 2).'

Por otra parte, como también se detalla en dicha pericial (folio 14), la configuración original del terrazo instalado tanto en las terrazas comunes, como en esos espacios inferiores de uso exclusivo de las viviendas anejas, es determinante del hecho relativo a su construcción en la misma época que el resto del edificio: ' el hecho de que el pavimento empleado en el espacio habitable interior ubicado bajo la cubierta de la vivienda NUM000, sea el mismo que el empleado en otras partes del edificio, como los corredores comunitarios interiores, las terrazas comunitarias y la terraza privativa de la vivienda NUM004, coincidiendo exactamente en formato, color, características y dimensiones, indica que dicho material fue empleado inicialmente en la construcción del edificio. Esto unido a la presencia de instalaciones antiguas en este espacio habitado bajo cubierta, demuestra que este espacio aparentemente está habitado desde que se terminó el edificio.'

A dichos espacios únicamente pueden acceder las citadas viviendas, y así se contempló al ejecutar el proyecto inicial aunque no estuviera planeado inicialmente, de lo que demuestra la voluntad del propietario original de individualizar el uso de ese espacio para disfrute de los posteriores adquirentes; ahora bien, eso no significa que dicho elemento común, planeado inicialmente como forjado del edificio, quedara privado de tal condición, pues no ello no se contempla en el título constitutivo, ni resulta tampoco de la descripción registral de la vivienda de los demandados, por lo que no resulta posible concluir que se trata de una superficie propiedad de los demandados.

Por otra parte, el acceso a ese espacio tampoco les autoriza a ellos o a los anteriores propietarios a la realización de obras que modifiquen la estructura o fábrica de dicho elemento común, por lo que, en principio, la Comunidad está legitimada para exigir su retirada, salvo que los demandados demostrasen que a la presentación de la demanda aquéllas ya llevaban realizadas más de 15 años (hecho obstativo a la prosperabilidad de la demanda cuyo onus probandiles correspondía ex art. 217,3º de la LEC), lo que en el caso enjuiciado no ha acontecido, pues de lo actuado, como ya hemos dicho, únicamente resulta que cuando se construyó la vivienda se amplió el espacio adyacente e inferior de la terraza del edificio, pero no que ya entonces se construyeran los dos dormitorios de que habla el perito de la actora (o estudio y dormitorio que dice el de los demandados) y el aseo que ahora existen; por el contrario, el cambio de suelo parcialmente efectuado (foto 20) prueba que la reforma es posterior a la construcción original.

En definitiva, concluímos que los demandados tienen atribuido el uso del espacio situado bajo la terraza referenciada en los informes periciales aportados, pero no están legitimados para realizar obras en dicha superficie, como tampoco lo estaban los adquirentes anteriores de su actual vivienda, no habiendo probado los recurrentes que aquéllas construcciones fueran efectuadas más allá de los 15 años anteriores a la presentación de la actual demanda, por lo que no resulta aplicable el instituto de la prescripción y deben demoler lo indebidamente edificado.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

Respecto de las costas de la primera instancia, afirma la parte apelante que no le deben ser impuestas porque no se ha concedido la petición de ejecución de un acuerdo de la Junta de Propietarios, así como tampoco 'volver a su estado original de la zona común al declarar probado la propia sentencia que no se ha apropiado de la terraza comunitaria'.

Respecto a la primera cuestión, ya hemos dicho que infringía la prohibición de incurrir en la mutatio libelliy no fue además reiterada en esta alzada; en cuanto a la segunda, aunque la demanda es ciertamente imprecisa en cuanto a las obras a demoler, sin expresa que lo que se pide es la vuelta a su estado original del elemento común afectado, 'concretamente la ejecución de los cuerpos ciertos bajo cubierta', que es lo que concede la sentencia de instancia y que no ha sido objeto de aclaración o de mayor concreción, por lo que ha existido una estimación sustancial de lo peticionado que justifica la condena en costas que se pretende evitar.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Benita y DON Carlos José contra la sentencia recaída en el juicio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número de Orihuela, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.