Sentencia Civil Nº 428/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1132/2005 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00428/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1132/05

Autos nº: 1298/03

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

P. Apelante: D. Santiago

Procurador: Dª. ANGELA Mª RODRIGUEZ MARTINEZ-CONDE

P. Apelada: Dª. Consuelo

Procurador: D. JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 428

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a seis de abril de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre separación matrimonial nº 1298/03 ; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid ; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Santiago, representado por la Procuradora Dª Ángela Mª Rodríguez Martínez Conde; y de otra, como parte apelada, Dª Consuelo, representada por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de julio de 2004, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. DOMINGO LAGO PATO en nombre de Dña. Consuelo, contra D. Santiago y estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. MARIA TERESA VIDAL BODI, contra Dña. Consuelo, debo acordar la SEPARACION matrimonial de los litigantes, con los siguientes pronunciamientos:

- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

- Se ratifican las medidas acordadas en Auto de Medidas Provisionales de fecha 9 de Julio de 2004.

- No se hace especial pronunciamiento sobre costas procesales.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de, D. Santiago a fin de conseguir su revocación y la Sala en su lugar procede a :

1ª).-Otorgar la guarda y custodia de los tres hijos menores habidos del matrimonio al padre , Don Santiago, y compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2ª).-Fijar en concepto de alimentos la suma de CIEN EUROS (100 EUROS) mensuales por cada hijo, que Doña Consuelo deberá abonar dentro de los días uno y cinco de cada mes, y que deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

3ª).-En cuanto a la vivienda familiar, habrá que estar a lo que resulte del procedimiento que se entablará lo antes posible, en solicitud de autorización judicial para la venta, como única vía para poder hacer frente a las deudas que la graban y que se encuentran en fase de subasta, como hemos dejado ya acreditado.

4º).-Establecer un régimen de visitas y vacaciones de los menores con la madre, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio hasta el Domingo a las ocho de la tarde, mitad de las vacaciones de semana santa y navidad, y en cuanto al verano, la práctica ha demostrado ser más beneficioso para el menos dividirlas vacaciones en periodos de veinte días o los que resulte, del computo total del periodo que comprenden cada año, a fin de que los niños no estén largos periodos sin contacto con el otro progenitor, máxime en el presente caso que no existe entendimiento.

Y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 31 de marzo de 2.005.

CUARTO.- Frente a tales pretensiónes, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 18 de mayo de 2004.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al recurrente a impugnar la resolución de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo relativo a la guarda y custodia de los hijos, conviene previamente recordar la doctrina jurisprudencial existente, constante desde noviembre de 1992 que nos dice:" en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado el juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al juzgado, que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para decidir". Pues bien, partiendo de lo que antecede del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en autos; cabe decir ya, que procede desestimar este motivo del recurso y confirmar la sentencia en este punto al observarse que el órgano a quo no ha sufrido error en la valoración de la prueba de autos y el " bonum filii", no aconseja el cambio pretendido; pues, en efecto, y como recordábamos con la citada doctrina jurisprudencial, existe en autos informe pericial psicosocial , extenso e intenso de contenido, en el que se concluye en favor de mantener la situación actual de que los hijos estuvieran con su madre por ser ello lo mas beneficioso para los menores (folios 457 y siguientes). No es necesario seguír, no se han ofrecido por el apelante razones objetivas o de peso especifico tal como para operar el cambio pretendido ; las pruebas de autos y el " "bonum filii" aconsejan justo lo que ha decidido con acierto la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- Por el resultado del motivo anterior, llave y clave del resto, procede desestimar los motivos relativos a fijar pensión de alimentos para los hijos a cargo de la madre; no cabe señalar régimen de visitas y vacaciones a la madre para comunicarse con los menores; y no cabe señalar el uso del domicilio familiar al apelante "per relationem" al no haberse cambiado la guarda y custodia. En cuanto a este punto del domicilio familiar, lo resuelto ahora es correcto e independiente de lo que pueda resultar de un futuro proceso que se anuncia para su autorización de venta. Cuando ello ocurra, con lo que se resuelva, ya se vera.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en consideración a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Santiago, representado por la Procuradora Dª. Ángela Mª Rodríguez Martínez Conde ; contra la sentencia de fecha ; 22 de julio de 2004 ;del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid; dictado en proceso de separación matrimonial número;1298/03 seguidos con Dª Consuelo, representado por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Madrid, a se publica la misma por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ. Doy fe.