Sentencia Civil Nº 428/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 563/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 563/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0003866

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000563/2007-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000236/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Federico

Procurador/es: PASCUAL GIMENEZ GONSALVEZ

Letrado/s: MARIA LORENA PIZARRO GARCIA

Apelado/s: Mariana

Procurador/es : LOURDES CAÑADA RODRIGUEZ

Letrado/s: MIGUEL ANGEL PEREZ GARCIA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a diecinueve de Diciembre de dos mil siete.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 428/2007.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Federico , representado por el Procurador Sr. Giménez Gonsalvez y asistido por la letrado Sra. Pizarro García, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, en los autos de juicio de modificación de medidas número 236/2007, se dictó, en fecha dieciséis de Julio de dos mil siete, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que DESESTIMANDO la demanda , debo declarar y declaro:

1.- No haber lugar a la modificación de la pensión por alimentos acordada en sentencia de fecha 24 de octubre de 2006 .

2º.- Procede condena en costas a la parte demandante...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 563/2007, señalándose para votación y fallo el pasado día dieciocho de Diciembre de dos mil siete.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se impugnó la Resolución de instancia desde la disconformidad con la valoración llevada a cabo por el Juzgador a quo desestimatoria de las pretensiones de la demanda, interesando la revocación de la Sentencia de instancia y el otorgamiento de nueva Resolución por la que se modifique la pensión de alimentos solicitada.

Por la parte demandada-apelada se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la resolución de instancia con imposición de costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opuso asimismo al recurso deducido por la parte apelante, dando por reproducidos los fundamentos de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El proceso del que dimana el presente tiene su origen en demanda deducida , en fecha 26-2-2007, por la parte apelante, quien instrumentalizó, a través de la misma, solicitud de modificación de la medida relativa a alimentos recogida a favor de los hijos menores comunes de los litigantes en Sentencia - de fecha 24-10-2006 -, que aprobó convenio regulador (de fecha 18-9-2006 ) suscrito por el ahora apelante y la demandada/apelada, recaída en proceso al parecer tramitado al amparo del art. 748.3 de la LEC, con sustanciación (que no consta fuera discutida por parte alguna) a través de la aplicación de los trámites del art. 777 de la LEC, con alusión del Juzgador a quo a criterios de analogía. Medida de alimentos que , al margen de la pensión por importe global 400 euros/mes con cargo al progenitor no custodio para los tres hijos menores ya aludidos, integró obligación para ambos progenitores de contribución por mitad a los gastos de comedor escolar de los hijos y a los extraordinarios.

Pues bien, poco más de cuatro meses después de la Sentencia aludida, por parte ahora apelante se pretendió la modificación de la medida relativa a la pensión de alimentos a los efectos de su supresión o reducción de la misma ala cantidad de 60 euros/mensuales .

Dejando al margen las posibles alusiones en la Sentencia de instancia a procesos matrimoniales y/o modificación de medidas -no directamente aplicables en el caso que nos ocupa en función de los precedentes reseñados más allá de toma analógica de elementos-, es lo cierto que, a los efectos del proceso promovido por la parte apelante ex. art. 775 de la LEC pretendiendo la modificación de medidas establecidas en Resolución recaída en proceso de menores , correspondía al actor la acreditación, más allá de toda duda razonable, de la concurrencia de variación sustancial -no dependiente de la voluntad de parte- de las circunstancias susceptibles de haber sido tomadas en consideración con ocasión del otorgamiento de la Sentencia en relación a la cual pretende alterar el contenido de parte de las medidas recepcionadas en la misma. Debe reseñarse por otra parte - al hilo de alguna de las manifestaciones de la parte apelante- que el proceso de modificación no puede instrumentalizarse como medio de extemporánea impugnación de la Sentencia a la que alude, más allá o con independencia de los presupuestos habilitadores de dicha modificación.

También es cierto que - al margen de cualquier consideración que pudiera llevarse a efecto sobre alusiones del Ministerio Fiscal sobre proximidad de prestaciones asociadas a alimentos ordinarios en su día reconocidas a lo que constituye el mínimo vital-, como puso de manifiesto el Juzgador a quo, la mayor parte de las alegaciones formuladas por el demandante como fundamento de su demanda constituían elementos preexistentes y conocidos por la referida parte con ocasión del anterior proceso en que se adoptó la medida que se pretende modificar (como, por ejemplo , la existencia de tres hijos habidos de anterior relación - uno de los cuales convivía con el mismo-, y obligaciones personales en relación a éstos), habiendo tenido a su alcance en dicho momento (en cuanto no estimables apreciaciones sobre déficits de consciencia sobre el alcance de acuerdos) la posibilidad, en función de los mismos, de calibrar, en interés de los hijos aludidos en la Sentencia que se pretende modificar en parte de las medidas , y en función de los parámetros del art. 146 de la LEC, la prestación adecuada a sus posibilidades. Es cierto que por la parte apelante se aportó en la instancia - con ocasión del proceso del que dimana el presente Rollo-documentación fragmentada sobre posibles préstamos , alguno de los cuales podría tener su origen en fechas posteriores al convenio y Sentencia anterior al actual proceso (tendente a parcial modificación de la misma), pero la mera suscripción de los mismos, sin aportación de mayor justificación, por un lado de la imprevisibilidad a su recurso en función de obligaciones preexistentes o asociadas a la sentencia que se pretende ejecutar, o , por otro, de destino de aplicación de los mismos , no avala la existencia de error en la Sentencia de instancia.

Reseñar, asimismo que, como puso de manifiesto el Juzgador a quo, el actor manifestó seguir desempeñando el mismo trabajo que poseía, aludiendo únicamente en trámite de interrogatorio a una pretendida reducción de ingresos por el no desempeño de determinadas actividades/horas extraordinarias; alegación esta última que no constituyó sino mera manifestación carente de apoyo probatorio alguno , ni cualitativo ni cuantitativo.

En base a todo lo expuesto procede la desestimación del recurso deducido por la parte apelante.

TERCERO.- No ha lugar a variación alguna del pronunciamiento en materia de costas en primera instancia, en cuanto el mismo es conforme con el contenido del precepto jurídico -art. 394 de la L.E.C. - mencionado por el Juzgador a quo, no desvirtuado como aplicable.

En materia de costas en segunda instancia, procede el otorgamiento de pronunciamiento de condena con cargo al apelante cuyas pretensiones han sido desestimadas, y ello de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Federico, representado por el procurador Sr. Giménez Gonsalvez y asistido por la letrado Sra. Pizarro García , contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante en fecha 16-7-2007, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.