Sentencia Civil Nº 428/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 73/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 379-M73/07

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 361/06

JUZGADO MERCANTIL ALICANTE-1

SENTENCIA NÚM. 428/07

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de noviembre de dos mil siete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en materia mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 361/06, sobre competencia desleal, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, "Ascensores Philbert, S.L.", representada por la Procuradora Doña Irene Martínez López, con la dirección del Letrado Don Jaime Andrés Bañón Graciá; y como apelada, la parte demandada, "Elevadores y Sistemas Costablanca, S.L.", representada por el Procurador Don Juan Ivorra Martínez, con la dirección del Letrado Don Etor Hernández Valle.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 361/06 del juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, se dictó sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil siete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por ASCENSORES PHLIBERT SL contra Pedro y ELEVADORES Y SISTEMAS COSTABLANCA SL, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas.

Las costas se imponen a la actora . "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora y; tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la demandada que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 379-M73/07, en el que tras admitir parte de los documentos aportados por la apelante y concederles el plazo común de cinco días para que formularan alegaciones sobre esos documentos, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día trece de noviembre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda fundada en varios actos de competencia desleal que se imputan a la demandada y en la que se articulaban varias pretensiones: declarativa, de cesación, indemnizatoria y difusoria , fue desestimada en su integridad por la Sentencia de instancia. Frente a ésta, se alza ahora la actora interesando el rechazo de la excepción de prescripción y denunciando un error en la valoración de la prueba pues considera que debe declararse como constitutivas de competencia desleal varias conductas de la demandada, entre las que destaca la de haber inducido a los clientes de la actora a resolver de manera unilateral y anticipada los contratos de mantenimiento de ascensores ofreciendo un precio inferior al coste del servicio y asumiendo la indemnización de daños y perjuicios que pudiera ser impuesta judicialmente a esos clientes como consecuencia de la Resolución unilateral.

En la primera alegación del recurso se pretende una interpretación muy particular del dies a quo del plazo de prescripción previsto en el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal . En concreto, considera la apelante que todos los actos de diversa naturaleza, susceptibles de subsumirse en distintos tipos de concurrencia desleal, deben valorarse conjunta y unitariamente para concluir que la adquisición del conocimiento de la finalidad de concurrencia desleal perseguida mediante el conjunto de esos actos tuvo lugar en el mes de julio de 2005, de manera que al haberse presentado la demanda en el mes de julio de 2006 , no habría transcurrido aún el plazo de un año y, aún más, como en esa fecha, no se tenía un conocimiento pleno sobre la autoría sino que sólo se presumía, debe aplicarse el plazo de caducidad de tres años.

En la sentencia de instancia se declaran prescritas tres conductas: a) una operación de desvío de la cliente Doña Clara a la empresa dirigida por Don Pedro cuando éste aún prestaba sus servicios en la mercantil actora (esta conducta ya no es mencionada en el recurso); b) la captación de tres trabajadores pertenecientes a la plantilla de la actora realizados durante el año 2004 por Don Pedro ; c) la utilización por Don Pedro de fotografías de publicidad pertenecientes a la actora.

En cuanto de los plazos previstos en el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal hemos de partir de que se fija un plazo de caducidad de tres años para el ejercicio de la acción cuyo cómputo se inicia en el momento de la realización del acto, pero si el perjudicado pudo ejercitar la acción y tiene conocimiento del acto ilícito y de la identidad del sujeto infractor, el plazo de prescripción será de un año desde que concurre la posibilidad del ejercicio y el conocimiento de la infracción.

Frente a la interpretación propuesta por la apelante, hemos de poner de manifiesto que en cuanto a la determinación del dies a quo del plazo de prescripción existen dos criterios en nuestra doctrina jurisprudencial: una, que fija el día inicial del cómputo cuando se realiza el primer acto de competencia desleal y otra , que considera que cuando ese comportamiento se prolonga en el tiempo, no comienza el cómputo del ejercicio de la acción con el primer acto , pues no se trataría de una actuación consumada y agotada, sino de otra cuyos efectos se prolongan en el tiempo, por lo que facultan al perjudicado a actuar mientras esos actos persistan.

En la Sentencia recurrida se opta por la tesis que puede favorecer más al ahora recurrente y es considerar que cada uno de los actos de distinta naturaleza susceptibles de ser calificados como constitutivos de tipos de concurrencia desleal dan lugar a la iniciación de plazos de prescripción distintos, acogida en la reciente ST.S. de 29 de junio de 2007 : "Es cierto que la posibilidad de ejercicio de la acción, a que se refiere el artículo 21 de la Ley 3/1991 para el inicio del cómputo del plazo de prescripción (en necesaria concurrencia con el conocimiento por el legitimado de la persona que cometió la ilicitud concurrencial) se reproduce con cada acto del mismo tipo que el infractor repita. Y, también, que esta Sala ha admitido que esa posibilidad perdura , al renovarse, sin solución de continuidad, el inicio del plazo de prescripción, mientras se mantenga la situación antijurídica generada por un acto desleal continuado (Sentencias de 16 de junio de 2000 : "... No puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata por tanto , como entiende la Sala Sentenciadora "a quo" , de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras de ese principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1991 ; y de 30 de mayo de 2005: "... Como muy bien dice la Sentencia del Tribunal "a quo" , la aplicación en este caso de la prescripción afecta a una situación de hecho que se produce por tractos sucesivos, por lo que , para poder atenderla en lo que ahora se discute, hay que situarla en uno de esos períodos del tracto, y siendo esto así, el último año completo, 1992, atendiendo al momento final del mismo, es claro que, reclamándose dentro del año posterior, el periodo no está prescrito")."

Respecto de la supuesta inducción a la infracción de obligaciones por los tres trabajadores (artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal ) captados por Don Pedro , el término inicial del plazo de prescripción tuvo lugar cuando los trabajadores comunican la baja voluntaria a la empresa en los meses de junio , julio y septiembre de 2004 (documentos números 15, 16 y 17 de la demanda) pues la apoderada de la actora afirmó en el acto del juicio que los trabajadores le comunicaron que el cese en su empresa estaba motivado por las mejores condiciones económicas que les ofrecía Don Pedro . Es decir, de la supuesta inducción a la infracción de obligaciones dimanantes del contrato de trabajo tuvo conocimiento la actora en la fecha de la comunicación de las bajas voluntarias, de manera que si se presentó la demanda rectora de este proceso en el mes de julio de 2006, es evidente que ya había transcurrido el plazo del año.

Por otro lado, el conocimiento del uso de las fotografías publicitarias pertenecientes a la actora tuvo lugar en el mes de octubre de 2003 según reconoce expresamente la actora en la carta donde comunica a Don Pedro que prescinde de sus servicios (documento número 7 de la contestación), por lo que también habría transcurrido el plazo de prescripción de un año.

En consecuencia, se confirma el acogimiento de la excepción de prescripción en los términos expresados en la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- A continuación, se impugna la falta de declaración de la Resolución de los contratos de mantenimiento de ascensores de cuarenta Comunidades de propietarios clientes de la mercantil actora como constitutiva del ilícito concurrencial previsto en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal .

Hemos de partir de que en el último párrafo del hecho cuarto de la demanda se tipifica expresamente esa conducta como constitutiva del ilícito previsto en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal por lo que no es posible fundarla de una manera imprecisa e indeterminada en el artículo 5 de la misma Ley pues de manera reiterada se viene manifestando por nuestra jurisprudencia (entre las recientes , S.T.S. 8 de octubre de 2007 ): "La cláusula general del artículo 5 LCD no formula, como han dicho las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007, entre otras, un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal , dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir (S.S.T.S. 6 de junio de 1997 , 11 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2007, etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE ) y de Derecho del trabajo (artículo 35 C.E. ), entre otros, como la protección de consumidores (artículo 51 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del Derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado , esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios , al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, Derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido de normativo de la cláusula general , en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.)."

La Sala considera acreditada la conducta de la demandada consistente en provocar directamente en las cuarenta Comunidades de propietarios clientes de la actora relacionadas en las páginas 5 y 6 de la demanda, consciente de la vigencia de los contratos de mantenimiento, la Resolución de esos contratos al ofrecer un precio que venía a ser la mitad del de la otra mercantil y asumiendo la garantía de hacer frente a la responsabilidad que en su caso pudiera interesar la mercantil actora por la Resolución unilateral y anticipada del contrato. La finalidad perseguida con esa conducta era causar un perjuicio importante a "Ascensores Philbert, S.L." al afectar, aproximadamente, a un diez por ciento de sus clientes y todo ello originado por el enfrentamiento que el representante de la demandada , socio de la actora, mantuvo con el resto de los socios que desembocó en que se prescindiera de sus servicios en el mes de octubre de 2003 (documento número 7 de la contestación).

Las pruebas de las que se infiere la conclusión anterior son las siguientes:

En primer lugar, las testificales de los cinco Presidentes de las Comunidades de propietarios que declararon en el acto del juicio, los cuales afirmaron que la decisión de resolver el contrato de mantenimiento con la actora fue el menor precio (la mitad) y la garantía ofrecida por "Elevadores y Sistemas Costablanca, S.L." de asumir la responsabilidad que pudiera exigirse por la Resolución unilateral y anticipada del contrato con "Ascesores Philbert, S.L." Esas testificales son corroboradas por las tres Sentencias civiles aportadas a los autos en las que se declara la Resolución de los contratos con "Ascensores Philbert , S.L." cuya causa no fue la deficiente prestación del servicio sino el hecho de que la demandada asumiera la responsabilidad por la Resolución unilateral del contrato. Prueba de ello es la consignación realizada por la demandada en nombre y por cuenta de una Comunidad en el Juicio Verbal 844/05 seguido en el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche que tenía por objeto el pago de la indemnización a la mercantil actora (documento número 224 de la demanda). Aunque no se haya practicado prueba que comprenda a la totalidad de las Comunidades de propietarios clientes de la actora, parece suficiente para deducir de la misma por la vía de las presunciones (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que esa práctica se generalizó en el resto pues presentaban idénticas circunstancias.

En segundo lugar, la conducta tendente a resolver los contratos se dirigió especialmente contra la mercantil actora por el conocimiento que tenía Don Pedro de su cartera de clientes al haber sido socio-trabajador de la misma hasta el mes de octubre de 2003. Así se infiere de la testifical de los representantes de tres empresas del sector del mantenimiento de ascensores quienes afirmaron que un número no significativo de clientes resolvió su contrato de mantenimiento en el año 2005 pasando el servicio de mantenimiento a ser prestado por la demandada. Quiere decirse con ello que la actuación de la demandada se dirigió de manera deliberada y consciente contra una determinada empresa del sector y no contra las restantes.

En tercer lugar, la intención de la conducta de la demandada era causar un grave perjuicio a la actividad empresarial de la actora pues la Resolución de cuarenta contratos de mantenimiento de un total de cuatrocientos (según la declaración de la apoderada de la actora) durante el año 2005, especialmente a partir del mes de julio, y principios del año 2006, necesariamente provoca disfunciones que pueden llevar a una situación de graves e irreversibles dificultades económicas.

En cuarto lugar, la razón que subyace en la conducta de la demandada es el enfrentamiento que surgió entre los socios de "Ascensores Philbert, S.L." , hermanos entre sí , que desembocó en que se prescindiera de los servicios de Don Pedro en el mes de octubre de 2003, hecho admitido por ambas partes.

En conclusión, se revoca la Sentencia de instancia y, en su lugar, se declara la realización por la demandada de una conducta subsumible en el tipo previsto en el artículo 14.2 de la Ley de Competencia Desleal .

TERCERO.- En las restantes alegaciones del recurso se pretende demostrar la concurrencia de otras conductas susceptibles de ser subsumidas en los tipos de concurrencia desleal consistentes en la venta a pérdidas , violación de secretos y la inducción a la Resolución de los contratos de los trabajadores.

En cuanto a la venta a pérdidas, al margen de no hacerse especial invocación en la demanda del tipo previsto en el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal, debió la parte actora aportar un informe pericial que, atendiendo a la especial estructura de la mercantil demandada, el ofrecimiento del servicio de mantenimiento del ascensor al precio de 50.-? más IVA/mes constituye un supuesto de venta a pérdidas porque la simple relación de datos sobre los ingresos y gastos que se suponen de la demandada y su comparación con otras empresas del sector cuya estructura forzosamente es distinta no parece que sea un método fiable.

En cuanto a la conducta relativa a la violación de secretos tipificada en el artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal se comparten las mismas razones expuestas en la Sentencia de instancia pues el aprovechamiento en beneficio propio del conocimiento de las condiciones de los contratos celebrados por la mercantil actora con las Comunidades sólo se concreta en la coincidencia de los códigos de dos o tres clientes, número no importante si tenemos en cuenta que el total son cuarenta. Los mismos representantes de las Comunidades reconocieron en el acto del juicio que el modo usual de proceder para resolver el contrato es entregar el contrato vigente a la nueva empresa para que estudie la mejora de sus condiciones, lo que significa que no existen medios especialmente destinados a mantener bajo reserva el contenido de esos contratos evitando que sea divulgado. Por otro lado, el hecho de que nos encontremos en presencia de un contrato-tipo o de adhesión en el que las cláusulas contractuales son uniformes para todos los clientes facilita la posibilidad del conocimiento de esas condiciones pues con acceder a uno de ellos se conocen las condiciones del resto de los contratos.

Por último , no procede examinar la inducción a la Resolución de los contratos de los trabajadores pues ya hemos dicho más arriba que su posible declaración como conducta ilícita habría prescrito.

CUARTO.- Sólo resta por establecer cuáles son las consecuencias que deben aplicarse al acto de concurrencia desleal atendiendo a las acciones previstas en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal que han sido ejercitadas en la demanda.

En primer lugar, debe condenarse a la demandada a cesar en la inducción a los clientes a la infracción de sus deberes contractuales básicos favoreciendo la Resolución unilateral y anticipada de los contratos de conservación y mantenimiento de ascensores sin respetar el plazo de vigencia.

En segundo lugar, procede la condena a la indemnización de los daños y perjuicios a la actora conforme a las bases siguientes cuya concreción se relega al trámite de ejecución de Sentencia:

a) importe de las mensualidades pendientes de todos los contratos de mantenimiento relacionados en las páginas 5 y 6 de la demanda pues es la legítima expectativa de negocio que esperaba obtener la mercantil actora y que se ha visto frustrada por el comportamiento antijurídico de la demandada.

b) a la suma resultante debe aplicarse el 15% que es lo que el representante de la demandada considera que es el margen comercial en este sector de actividad económica. Se cuantifica en el 15% pues lo que realmente hubiera obtenido la actora no es la totalidad del importe de todas las mensualidades pendientes ya que siempre habría que deducir los costes del servicio y los gastos estructurales de la empresa.

No excluye la condena al pago de esta indemnización el hecho de que la actora haya percibido de las Comunidades de propietarios clientes la indemnización de los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral y anticipada de los contratos tras los correspondientes procedimientos judiciales en atención a las razones siguientes: 1.-) son diferentes los sujetos condenados , de un lado, los clientes y, de otro lado, una empresa competidora del mismo sector; 2.-) es diferente también la fuente de la obligación, en un caso , la Resolución unilateral y anticipada de los contratos y, aquí, los daños causados por un acto de competencia desleal; 3.-) en el caso de las Comunidades de Propietarios debe tenerse presente el régimen especial de protección de los consumidores, circunstancia que no concurre en la mercantil demandada que es competidora en el mismo sector del mercado.

En tercer lugar, se estima la pretensión de difusión mediante la publicación, a costa de la demandada, del Fallo de esta Sentencia en el periódico "Información" de Alicante, en su edición de Elche , cuya dimensión será la correspondiente a un cuarto de página par , pues se considera que el número elevado de contratos resueltos y el ámbito geográfico (Elche y poblaciones limítrofes) donde se ubican las Comunidades de propietarios aconseja dar publicidad sobre la existencia de la conducta de competencia desleal ya declarada y las consecuencias que lleva aparejadas para así resarcir también el daño causado a la mercantil actora.

QUINTO.- La estimación parcial de las pretensiones de la demanda lleva consigo que no se impongan las costas causadas en la instancia a ninguna de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco procede efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes al haberse acogido en parte el recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante de fecha veintisiete de marzo de dos mil siete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución y, en su lugar , que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Doña Irene Martínez López, en nombre y representación de "Ascensores Philbert, S.L." contra "Elevadores y Sistemas Costablanca, S.L.", debemos

1) declarar y declaramos que la mercantil "Elevadores y Sistemas Costablanca, S.L" ha realizado un acto de competencia desleal al inducir a la Resolución de los contratos de mantenimiento y conservación que "Ascensores Philbert, S.L." tenía suscritos con las cuarenta Comunidades de propietarios relacionadas en las páginas 5 y 6 de la demanda;

2) condenar y condenamos a "Elevadores y Sistemas Costablanca, S.L." a cesar en la inducción a los clientes de "Ascensores Philbert, S.l." a la infracción de sus deberes contractuales básicos favoreciendo la Resolución unilateral y anticipada de los contratos de conservación y mantenimiento de ascensores sin respetar el plazo de vigencia;

3) condenar y condenamos a "Elevadores y Sistemas Costablanca , S.L." a indemnizar a "Ascensores "Philbert, S.L." al pago de la indemnización de los daños y perjuicios cuya concreción se relega al trámite de ejecución conforme a las siguientes bases: 15% del importe conjunto de todas las mensualidades pendientes después de la Resolución según las condiciones establecidas en los contratos de mantenimiento relacionados en las páginas 5 y 6 de la demanda y al pago de los intereses legales desde el momento en que quede fijada la cuantía de la indemnización;

4) ordenar y ordenamos la publicación, a costa de "Elevadores y Sistemas Costablanca, S.L.", del Fallo de esta Sentencia en el periódico "Información" de Alicante, edición de Elche, cuya dimensión será la correspondiente a un cuarto de página par.

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Publica . Doy fe.