Sentencia Civil Nº 428/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 436/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00428/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2007

En OVIEDO, a diecinueve de Noviembre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia

Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 428

En el Rollo de apelación núm. 436/07, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 486/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, siendo apelante ESTRUCTURAS ROALCA S.L., demandante en la primera instancia, representada por el Procurador DOÑA Mª LUZ GARCIA GARCIA y asistida por el Letrado DON HECTOR VAZQUEZ GONZALEZ; y como parte apelada DON Benito , demandado en la primera instancia e impugnante, representado por el Procurador DOÑA SUSANA FERNANDEZ COBIAN y asistido por el Letrado DON PABLO GARCIA VALLAURE RIVAS ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 7 de Noviembre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García García y la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Cobian condeno a Benito a abonar a Estructuras Roalca SL 236,96 euros sin expresa imposición de costas del proceso."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13- 11-2007.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- la sentencia de instancia estimó parcialmente tanto la demanda como la reconvención y, una vez hecha la recíproca compensación del crédito del contratista por la parte del precio pendiente con la deuda resultante de la reparación de los vicios de que adolecía la obra, condenó al dueño de esta última al pago de la diferencia; frente a ella se alza el recurso del contratista en el que se denuncia que el Juez a quo no tuvo en cuenta el aumento de la obra ejecutada sobre la proyectada inicialmente, parte de la cual había sido abonada por el dueño con la primera certificación en patente reconocimiento de que tales incrementos habían sido ejecutados siguiendo puntualmente sus instrucciones; a su vez el dueño de la obra impugna la valoración de la reparación de los desperfectos de la estructura, que entiende absolutamente exigua y alejada de la realidad, aun cuando en este momento rebaja su importe al 25% del total de la obra frente al 50% solicitado en la reconvención.

SEGUNDO.- Abordando por tanto el recurso del contratista anticiparemos que, incluso en la hipótesis manejada en la contestación a la demanda de que las partes perfeccionaron un contrato de obra por precio alzado y no por unidad de medida como se aduce de adverso, el dueño estará obligado a pagar los cambios introducidos en el plano que produzcan aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización a tales cambios pues así resulta del artículo 1.593 del Cc .; de ahí que la controversia deba girar en relación a este último particular, sobre el que la jurisprudencia tiene dicho que tal autorización no requiere constancia documental sino que puede ser verbal, e incluso prestarse de forma tácita (sentencias de 10 de junio de 1.992 y 28 de marzo de 1.996 , entre otras).

Desde esta perspectiva tendrá que valorarse que las superficies de los forjados y cubierta difieren notoriamente de las mediciones incluidas en el proyecto: así el cuadro de superficies previstas en el plano acompañado a la demanda, con arreglo al cual el contratista confeccionó el presupuesto, nos daría una superficie total construida de 360, 68 m²; sin embargo el informe del perito judicial confirma las mediciones hechas por la contratista y transcritas en las certificaciones de obra y factura, de lo que resulta que la superficie construida alcanza los 457,35 m²; comparando el desglose de superficies vemos que, de haberse ejecutado el proyecto la planta baja mediría 137,58 m², mientras que en realidad se han ejecutado 163,88; la planta primera debía tener una superficie de 120,41 m² estarían en la planta primera, pero en realidad mide 167,63; por último, según el proyecto, la planta bajo cubierta tendría que medir 102,69 m², pero realmente alcanza 125,84 m²; lógico es en consecuencia también que la cubierta haya pasado de los 147,63 m² previstos en proyecto a los 205,54 m² que se facturan.

Es verdad que el perito designado por el Juzgado acudió al método de muestreo, en lugar de verificar una por una todas las medidas de planta y cubierta, pero no es menos cierto que los demás informes periciales omiten cualquier mención a este respecto, que, a mayor abundamiento, es admitido implícitamente también por el dueño cuando, abstrayéndose de ese particular, sustenta su oposición en la ausencia de autorización a dicho eventual incremento.

Pues bien, las magnitudes antes mentadas revelan que no estamos ante una desviación menor del proyecto, que podría haber suscitado más fácilmente duda sobre un eventual error del profesional, sino ante una modificación sustancial del mismo porque como tal habrá de contemplarse un incremento de más del 26% de superficie construida; ciertamente sería extraño que el contratista hubiera modificado por su propia autoridad el proyecto arriesgándose a ser compelido a reconducir la obra a los términos de aquel, con la pérdida correspondiente pues no solo no cobraría lo ejecutado en exceso sino que además tendría que sufragar el coste de la demolición de todo aquello que no se acomodara al proyecto, pero tampoco cabría descartarlo de antemano; sucede que tanto el director de la ejecución, que no olvidemos fue designado por la propiedad, como los operarios que intervinieron en el alzado de la estructura convinieron al afirmar que la apelante no intervino en el replanteo de la obra, sino que este le fue dado previamente, de suerte que aquella inició sus labores una vez vaciado el terreno y marcado sobre el mismo los puntos en que se asentaría la cimentación del edificio, de lo que se colige sin margen de error que se está conociendo de un incremento realizado a petición de la propiedad y por tanto el precio habrá de ajustarse a lo efectivamente realizado; como quiera que la reclamación del contratista se ajusta a los precios descompuestos pactados desde un principio, debe prosperar su pretensión, al menos en lo que se refiere a lo realizado sobre rasante pues, como ya hemos dicho, el informe pericial confirma la bondad de las mediciones en que se funda su liquidación de la obra.

No ocurre lo mismo con todos aquellos elementos de la estructura que por estar soterrados no han sido objeto de verificación pericial porque el coste de la prueba podría superar el de este particular del litigio; tampoco puede basarse la decisión en el hecho de que el dueño hubiera abonado sin reservas la primera de las facturas, que precisamente comprendía esa parte de la obra, pues ni aquel es técnico en la materia ni se cuenta con una certificación visada por el director de la ejecución que confirmen el incremento que nos ocupa; ello no obstante, parece elemental que el incremento de la superficie construida ha tenido que comportar algún aumento de la cimentación y muros perimetrales subterráneos, por lo que tampoco sería correcto descartar todo resarcimiento por el simple hecho de que no se haya hecho una medición exacta de forma contradictoria; puestos a cuantificar dicha innovación no parece demasiado aventurado suponer que las partidas ocultas pudieron experimentar un incremento paralelo al de la superficie construida, sobre todo teniendo en cuenta que ello ofrece un resultado sensiblemente coincidente con la reclamación; en efecto, de aplicarse un incremento del 26% a lo presupuestado según proyecto para hormigón de limpieza, cimentación, solera y muros y añadiéndole el coste de los forjados de planta primera, bajocubierta y cubierta, y las partidas rubricadas como "horas por administración" y "Almacenes Delta" de la primera factura por haber sido admitidas expresamente por el dueño que suponen otros 80 y 68 € respectivamente, resultaría que obtendríamos una cantidad 60.684,38 €. pues los cuatro primeros conceptos fueron presupuestados en 15.652,47 €, de modo que, incrementadas en un 26% dichas partidas, sumarían 19.722,11 €, y añadidos los 12.942,27 € del forjado de planta primera, los 9.702,26 del forjado de planta bajo cubierta, los 18.169,74 de la cubierta obtendríamos el total antes mentado, mientras que, según la actora, lo ejecutado importa 60.633,06 €.; por todo ello también habrá que estimar acreditado el incremento de obra en la partida de cimentación y examinaremos a continuación los defectos que presentaba la obra y su coste de subsanación.

TERCERO.- El punto de partida en la materia no puede ser otro que el del derecho del dueño a optar por la reparación in natura o la indemnización de su equivalente económico, pero claro está siempre en relación con aquellos defectos que sean imputables al contratista, esto es a aquellos que se correspondan con las labores contratadas y ejecutadas o con aquellas que deban reputarse comprendidas en el pacto, aunque no se hubieran especificado en detalle, en cuanto que presupuesto previo e ineludible a su cometido.

En este orden de cosas se discute si correspondía al contratista la compactación del suelo y la ejecución de las arquetas de saneamiento existentes en planta baja, así como su conexión hasta el punto de desagüe, que todos admiten mal replanteado pues a la postre ha quedado bajo la escalera que comunica la planta baja con la planta primera.

El primer elemento a tomar en consideración es el presupuesto hecho llegar al demandado, que este aporta como documento número uno de la contestación, pues de él resulta que el contratista no ofertaba la excavación, ni las acometidas de agua y luz, ni el encachado de la solera, amén de que preveía la sustitución de los muros de fábrica por pilares y muros de hormigón pues ya se advertía expresamente al interesado que la empresa carecía de personal de albañilería.

Pues bien, si el contratista no iba a realizar la excavación ni el encachado de la solera, menos aún tendría que haber compactado el terreno; más bien al contrario de ello se deduce que la preparación de este era labor ajena que el dueño tendría que haber encargado y dispuesto para el momento en que el estructurista iniciara sus trabajos; ahora bien, del mismo modo tampoco admite duda que como profesional del ramo debió verificar la consistencia del terreno antes de verter el hormigón de la solera y, si dudaba de la misma, debió advertirlo al propietario para que este remediara el problema o, de no ser atendido su requerimiento, salvar su responsabilidad obligándole a asumir el riesgo de un futuro y previsible agrietamiento; de hecho, según relató el hijo del administrador de la empresa, así sucedió al tiempo de la cimentación y por ello, siguiendo su consejo, el propietario hizo que se profundizara más la excavación antes de hacer las zapatas del edificio, por lo que no se advierte el motivo por el que la contratista no debería haber hecho lo propio cuando llegó el momento de ejecutar la solera; en conclusión, cuanto antecede evidencia que en realidad la contratista no estimó necesaria una mayor compactación del terreno, que a la postre ha resultado ser causa del agrietamiento de la solera, por lo que, a priori, debería responder de ese vicio, cuanto más que ha ejecutado obra en la zona de la escalera que incrementa las cargas en ese punto sin previo refuerzo del apoyo.

En cambio no puede imputarse a aquella que las arquetas de saneamiento existentes en la planta baja hayan quedado a distinto nivel sobre la rasante, desde el momento que su cometido terminó con la preparación del hueco en que dichas arquetas debían ubicarse; por otra parte es también evidente que la modificación del proyecto sin la correlativa modificación del plano pudo ser causa de la incorrecta ubicación del punto de desagüe.

Los demás apartados del informe pericial aportado con la contestación a la demanda reflejan por el contrario vicios que inequívocamente son imputables a quien ejecutó la estructura; sin embargo, a diferencia de lo que en principio podría parecer a la luz de dicho informe, lo cierto es que en ningún caso comprometen la seguridad del inmueble, ni siquiera cuando hablamos de los dos defectos de mayor entidad apreciados a este respecto cual son el leve desplazamiento de algunos de los pilares respecto de los demás que componen la línea, tanto en horizontal como en vertical, y la inclinación de las cabezas otros dos; a mayor abundamiento la sentencia pondera correctamente que esos desajustes se corregirían al ejecutar las paredes de cierre y la tabiquería interior, de forma que, a lo sumo, podrían originar un mínimo recrecido de estos elementos; otro tanto sucede con las coqueras que presentan algunos pilares, abstracción hecha de la necesidad de recubrir las armaduras, allí donde puntualmente hubieran podido quedar al descubierto, en evitación de una prematura corrosión, o con la falta de ortogonalidad de la cubierta y del hueco de escalera; en definitiva, aun cuando el acabado no es tan esmerado como habría sido deseable, la obra litigiosa no adolece de defectos que la hagan inservible, ni en general exige reparaciones específicas distintas de la propia continuación normal de la obra; es verdad que habrá casos en los que el mayor espesor del recrecido determinará un coste adicional, pero, incluso desde esta convicción y pese a cuanto dijimos en relación a los vicios de solera, procede confirmar la sentencia desde el momento que esta solo se hace eco de la reparación de aquellos defectos susceptibles de evaluación individualizada por la sencilla razón de que se le hurtó la posibilidad de añadir cualquier otra; en efecto, al haber optado el perito de parte por un criterio global e indiferenciado impide determinar el hipotético coste de reparación de los demás vicios que podrían ser imputados a una mala ejecución, de modo que procede desestimar la impugnación del dueño de la obra.

CUARTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por ESTRUCTURAS ROALCA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia condenando a D. Benito a pagar DIEZ MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS con CUATRO CÉNTIMOS (10.838,34 €) que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la sentencia de primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Se desestima el recurso interpuesto por D. Benito contra idéntica resolución imponiéndole las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.