Sentencia Civil Nº 428/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 242/2007 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00428/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2007 0100732

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2007 CIVIL

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000387 /2006

RECURRENTE : Jose Miguel

Procurador/a : JAVIER MUÑIZ BERNUY

Letrado/a : RICARDO RODRIGUEZ PEREZ

RECURRIDO/A : Silvio , Julián , Eugenio

Procurador/a : ANGELICA ORTIZ LOPEZ, ANGELICA ORTIZ LOPEZ , ANGELICA ORTIZ LOPEZ

Letrado/a : JOSE G. MUÑOZ DOMINGUEZ, JOSE G. MUÑOZ DOMINGUEZ , JOSE G. MUÑOZ DOMINGUEZ

SENTENCIA NUM. 428/08

Iltmos. Sres:

D. Manuel Angel Peñin Del Palacio.- Presidente

D. Antonio Muñiz Diez.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.-Magistrado

En León a siete de noviembre de dos mil ocho.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 242/07 en el que han sido partes como apelante Jose Miguel representado por el Procurador Javier Muñiz Bernuy y asistido del Letrado Ricardo Rodríguez Pérez y como apelados Julián , Eugenio Y Silvio representados por el Procurador Angélica Ortiz López y asistidos del Letrado José G. Muñoz Domínguez, actuando como Ponente para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 8 de León, se dictó Sentencia en fecha 4 de abril de 2007 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a las acciones de impugnación de acuerdos sociales de 7 de Marzo de 2003, 30 de Junio de 2003, 30 de Junio de 2004 y 30 de Junio de 2005 por los que se produce el cese en su cargo de administrador de D. Jose Miguel y se aprueban las cuentas sociales de los ejercicios de 2002 a 2004 y respecto a las consecuencias de esa nulidad en cuanto al reconocimiento de su condición de administrador de la sociedad y en cuanto a la entrega de toda la documentación de la misma, deducidas por D. Jose Miguel contra D. Julián , D. Eugenio Y D. Silvio así como desestimando íntegramente la demanda deducida por D. Jose Miguel contra D. Julián , D. Eugenio Y D. Silvio debo absolver como absuelvo a D. Julián , D. Eugenio Y D. Silvio ; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia, se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y, seguidos los demás trámites, se señaló día para deliberación .

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

El demandante, como se indica en la sentencia recurrida, ejercita tres grupos de acciones: declarativa de titularidad de acciones, reivindicatoria de esas acciones, impugnatoria de acuerdos sociales y consecuente cancelación de las inscripciones por ellos causadas.

La sentencia recurrida excluye la viabilidad de la impugnación de acuerdos sociales porque la única pasivamente legitimada es la propia sociedad, que no ha sido demandada. Y desestima la demanda porque considera que el demandante no es titular de las acciones cuya titularidad se atribuye, sobre la base de que se trata de una persona interpuesta por quienes promovieron la fundación de la sociedad con sus propias aportaciones ( Eugenio y Silvio ).

Aunque cuando se anuncia el recurso se dice que se impugnan todos sus fundamentos, lo cierto es que en los motivos esgrimidos en el escrito de interposición del recurso no se hace la más mínima alusión a la desestimación de la impugnación de los acuerdos sociales. En cualquier caso, y por ser de todo punto evidente, nos remitimos a lo expuesto en la sentencia recurrida: los socios no están pasivamente legitimados para el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Sí se ofrecen motivos de impugnación en relación con las demás acciones ejercitadas: declarativa de titularidad de acciones y reivindicatoria para recuperar los títulos y demás documentos de la sociedad.

El recurso se articula en dos alegatos que, de manera muy sintética, resumimos:

- La sociedad existe aunque para su constitución mediara un pacto fiduciario o simulación, que no será eficaz frente a terceros pero los acuerdos subyacentes sí vinculan a quienes los suscriben. A partir de la válida constitución de la sociedad, el demandante invoca su condición de socio así reflejada en los Estatutos, como socio fundador, junto con D. Julián .

- Errónea apreciación de la prueba. En el recurso se consideran meras conjeturas las valoraciones efectuadas en la sentencia recurrida y en las que funda la inexistencia de título por parte del demandante sobre las acciones.

SEGUNDO.- Sobre lo expuesto en el alegato primero del recurso.

Buena parte del alegato primero se desarrolla en torno a la valida constitución de la sociedad, y así, en el tercer párrafo del folio 3 del recurso se dice: "... la mentada Sociedad existe para el derecho y al margen de los pactos reservados que supuestamente existen entre los litigantes. Es más "el descubrimiento o intuición" de esos pactos, como ya se ha dicho más arriba, no implica ni mucho menos la desaparición de la Sociedad ni por supuesto su nulidad". Y a partir de tal afirmación llega seguidamente a la conclusión: "La Sociedad existe y tiene dos socios : el actor y el Sr. Julián ".

Los motivos de impugnación que esgrime el recurrente tienen su fundamento en que en la sentencia recurrida se dice: "Ello podría llevar a declarar la nulidad de la constitución de la sociedad...". Esta afirmación no forma parte de la ratio decidendi y opera como lo que denominamos fundamento obiter dicta, y de ello es consciente quien dicta la sentencia recurrida, porque precisa: "sin que ese Juzgad pueda pronunciarse sobre ello al exceder del objeto del pleito". Por lo tanto, la controversia al respecto carece de sentido porque el derecho del demandante, tal y como se plantea en este proceso, no está condicionado por una eventual declaración de validez o nulidad de la constitución de la sociedad que no es objeto de este procedimiento. Y, por ello, en la sentencia recurrida, después de la última frase entrecomillada transcrita, dice: "debiendo manifestar simplemente que ello no es causa para declarar al actor titular de las acciones".

Así pues, hemos de partir de la existencia de la sociedad Cobersa de Inversiones, S.A., situación jurídica que no ha sido alterada en modo alguno por sentencia recurrida.

En la sentencia recurrida se descarta toda viabilidad a la tenencia de las acciones al portador por parte de Eugenio y Silvio , porque la disposición adicional 3ª de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , se establece: "La suscripción o transmisión de valores sólo requerirá para su validez la intervención de fedatario público cuando, no estando admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, estén representados mediante títulos al portador y dicha suscripción o transmisión no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito". Como, en este caso, la supuesta transmisión de acciones a sus actuales poseedores no se realizó con intervención de fedatario público o de sociedad o agencia de valores o entidad de crédito, tal transmisión no sería válida. Y tampoco lo sería por la directa aplicación del artículo 62 del Código de Comercio , pero no porque la transmisión de acciones antes de su inscripción en el Registro de la Propiedad sea intrínsecamente nula, sino porque, como se indica en la doctrina recogida en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2005 , citada en la sentencia recurrida, el pacto de transmisión puede ser anterior a la inscripción y despliega toda su eficacia, pero la entrega de los títulos o su efectiva transmisión (no el pacto de llevarla a cabo) no sería eficaz antes inscripción. Y tiene una clara razón de ser tal doctrina: los socios fundadores son los titulares de las acciones, aunque después de la inscripción de la sociedad puedan hacer entrega de las acciones al portador a terceros, ya sea en virtud de pactos anteriores a la inscripción o por pactos posteriores. Pero lo que ya no tiene sentido es que antes de la inscripción de la sociedad sean terceros portadores quienes operen como sus socios: se estaría inscribiendo un accionariado que al momento mismo de la inscripción ya no se corresponde con la realidad.

Pero la desestimación de la acción declarativa de la condición de socio y la reivindicación de los acciones al portador no se funda en la validez o nulidad de los títulos expedidos al portador ni en la correcta o incorrecta integración del sustrato subjetivo de la sociedad, sino en una realidad que se constata en la sentencia: la atribución al demandante de la condición de socio fundador fue una mera simulación que no respondía a un pacto societario fundacional real, sino a una apariencia jurídica que crearon Eugenio y Silvio para operar a través de esa sociedad sin aparecer ellos como socios. Esta afirmación reflejada en la sentencia recurrida podrá ser correcta o incorrecta, pero es el único fundamento en el que se basa para desestimar la demanda; la tenencia de las acciones al portador y su ineficacia como acto válido para la adquisición de la condición de socio no es el fundamento de la desestimación de la demandada sino el fundamento del rechazo de una de las causas de oposición formuladas por los codemandados, que decían ostentar la condición de socios por la mera tenencia de las acciones suscritas al portador (y si eran socios -dicen los codemandados- el demandante no podía ostentar tal condición).

En resumen: la tenencia originaria de acciones al portador, anterior a la inscripción de la sociedad, sin un pacto expreso de transmisión intervenida por fedatario público o con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito, no otorga la condición de socio a quienes tengan los títulos en su poder. Y la conclusión que se extrae de la ineficacia de esa entrega de las acciones al portador, en relación con terceros, es una posible nulidad del acto constitutivo. Dicho de otro modo: la ineficacia de la tenencia de las acciones al portador no es fundamento para rechazar la condición de socio del demandante.

TERCERO.- Sobre el alegato segundo del recurso.

1.- Planteamiento general sobre la valoración de la prueba.

La acción declarativa de titularidad de acciones, así como la consecuente reivindicatoria, se funda en la escritura de constitución de la sociedad anónima. Por su parte, la contestación a la demanda se articula en torno a dos motivos de oposición: Eugenio y Silvio son titulares de las acciones emitidas al portador por ser sus legítimos tenedores, y son ellos los fundadores de la sociedad que la constituyeron a través de personas interpuestas a las que hicieron figurar como accionistas de la sociedad. La sentencia recurrida rechazó el primero de los fundamentos de la oposición a la demanda (tenencia de acciones al portador) y acogió el segundo (la constitución de la sociedad fue una mera apariencia jurídica para encubrir el sustrato personal subyacente). Como en el escrito de oposición al recurso no se impugnan los fundamentos de la sentencia, y por respeto a lo dispuesto por el artículo 465.4 LEC , únicamente será objeto de la presente resolución decidir si la escritura de constitución de la sociedad responde a un acto jurídico real de atribución al demandante de la condición de socio o si, por el contrario, no es más que una mera apariencia jurídica cuya finalidad no era la atribución al demandante de su condición de socio sino utilizar la identidad de aquel para encubrir el auténtico sustrato subjetivo societario.

Como se indica en la sentencia recurrida, con cita de doctrina legal, la fe pública abarca sólo el hecho del otorgamiento y la fecha, pero no la verdad intrínseca de las declaraciones que obran en los documentos. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de fecha 19 de enero de 1996 , con un generoso resumen de doctrina legal, dice: "Recuérdese que reiterada jurisprudencia, de la que es exponente la Sentencia de 26 junio 1972 , sostiene que la exactitud de las manifestaciones contenidas en un documento público carecen de fe pública en cuanto a su veracidad y pueden ser combatidas y desvirtuadas por los demás medios probatorios, y otras explican que el artículo 1218 del Código Civil no atribuye al documento público valor superior a las demás pruebas, pues la fe notarial sólo alcanza en materia de contratos a aseverar lo que los contratantes han declarado ante el Notario, pero no a la veracidad intrínseca de las declaraciones (Sentencias de 13 febrero 1958, 15 marzo 1969 y 8 mayo 1973 ) pues ese precepto no contiene regla que dé fuerza preponderante a los documentos públicos sobre los demás medios de prueba (2 julio 1963 y 10 noviembre 1981), sin que baste para enervar una apreciación conjunta de la prueba (9 mayo 1980 y 16 mayo 1981), amén de que no siempre y necesariamente se ha de reputar lo contratado en escritura pública como expresión exacta de los hechos (Sentencias de 16 junio 1961, 13 marzo 1962, 6 abril 1962, 5 febrero 1965 y 21 diciembre 1981 ); para terminar, la Sentencia de 4 enero 1982 considera no vulnerado el artículo 1218 del Código Civil cuando el juzgador, en uso de sus privativas facultades, aprecia que otras pruebas desvirtúan la realidad del contenido de un documento público y niega la titularidad dominical de la porción de tierra reivindicada al actor no obstante el contenido de ese documento, y las Resoluciones de 21 abril 1961 y 8 marzo 1963 que el artículo en cuestión no impide que pueda acreditarse la realidad a través de otros elementos probatorios, así como la existencia de otros pactos diferentes de los que el documento contenga, porque la prueba que resulta del documento público no es necesariamente superior a las demás".

El recurrente se aferra, en sus pretensiones, a la escritura pública de constitución de la sociedad, sin otro apoyo que los documentos que suscribió: la ya citada escritura de constitución de la sociedad, la compra para ella de las dos fincas en las que se llevó a cabo la construcción y su agrupación, la declaración de obra nueva y la constitución de hipoteca que gravaba la finca resultante. La parte recurrida, sin embargo, se aparta de probranzas sobre mera intervención formal en actos de documentación y propone prueba documental y testifical encaminada a acreditar quiénes eran los que desarrollaron el proyecto de empresa del que la sociedad no es más que una formalización para atribución de personalidad jurídica, y a partir de ella demostrar que el demandante solo actuó como persona interpuesta para ocultar el verdadero sustrato personal de la sociedad Cobersa de Inversiones S.A.

En el recurso se dice que la sentencia se funda en "conjeturas" cuando lo cierto es que se funda en pruebas claras y concretas. En sentencia de esta misma Sección y Tribunal de fecha 23 de mayo de 2007 , hemos dicho: "La declaración de la parte es un medio de prueba eficaz para acreditar los hechos en los que se funde la sentencia. El reconocimiento de los hechos que le son perjudiciales reviste características de prueba plena (apartado 1 del artículo 316 de la LEC ), y en los demás casos la declaración de la parte se ha de valorar según las reglas de la sana crítica (apartado 2 del artículo 316 de la LEC ). Ahora bien, aunque nada establezca la LEC al respecto, para que la eficacia probatoria de la declaración de parte se extienda a hechos que no le sean enteramente perjudiciales es preciso que su coherencia sea total y absoluta en relación con las demás pruebas practicadas, o bien que se vea reforzada directa o indirectamente por otras pruebas de las que pueda inferirse la fiabilidad de lo declarado por la parte. Así lo han entendido las sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León de fecha 25 de junio de 2004, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León de fecha 8 de febrero de 2005, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 8 de febrero de 2005 y de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 22 de Junio de 2005 ".

Por lo tanto, la declaración de los demandados puede ser valorada como prueba eficaz para acreditar los hechos alegados; eso sí, sometida a un estricto control de la valoración de la prueba, tanto intrínseco (por la coherencia de las manifestaciones) como extrínseco (en relación con las demás pruebas practicadas).

Los demandados han puesto de manifiesto que el demandante no era más que un testaferro cuya identidad se utilizó para ocultar el verdadero sustrato personal de la empresa a la que se pretendía dotar de personalidad jurídica con la denominación Cobersa de Inversiones, S.A. A la declaración de Eugenio y Silvio apenas se le puede otorgar, por sí sola, eficacia probatoria, pero esta se refuerza e incrementa si añadimos la prestada por Julián que, por reconocer su propia condición de testaferro, ningún interés -al menos que conste en autos- puede tener en el resultado de este procedimiento: él no participa ni ha participado en la sociedad y no ha desarrollado o intervenido en acto societario alguno, salvo en la firma de la escritura pública de constitución de la sociedad.

Sometidas a un análisis interno de coherencia, advertimos que tanto Eugenio como Silvio ofrecen una versión igual y sin contradicción, y explican el porqué de constituir la sociedad ocultando la verdadera identidad de sus socios: evitar que sus nombres aparecieran en el Registro Mercantil como accionistas de una sociedad que arrendó un inmueble a una empresa de explotación de supermercados, vulnerando, con ello, una cláusula de limitación de competencia estipulada al contratar con otra empresa dedicada a la misma actividad. Sin embargo, el demandante no ofrece explicación alguna acerca de lo que podría haber sido su proyecto de empresa, de la gestión comercial que pudo desarrollar para explotarla o de sus relaciones con la otra persona que también figuraba como socio: el demandante se escuda en su intervención en la escritura pública de constitución de la sociedad, en la adquisición de los solares donde se construyó la edificación, en la declaración de obra nueva y en la constitución del préstamo hipotecario que la grava; es decir, limita su intervención, además de al acto fundacional, a aquellos actos formalizados ante notario que inequívocamente debían ser suscritos por quien formalmente figuraba como administrador de la sociedad. Por lo demás, no acredita ningún acto de gestión o administración. Sobre unos solares sin edificar se llevó a cabo un ambicioso proyecto de ejecución de obra y la contratación del arrendamiento de la edificación resultante sin que conste intervención alguna del demandante, ni en el encargo de los proyectos de obra, ni en su contratación ni en el arrendamiento de la edificación ejecutada.

Por lo tanto, y como se ha expuesto, la sentencia recurrida y, en concreto, la que se dicta por este Tribunal de apelación se fundan en la declaración de los codemandados valorada en relación con las demás pruebas practicadas, incluida la declaración del demandante. Bien entendido que partimos de la declaración de los codemandados, que no son meras conjeturas sino una clara, directa y expresa afirmación de uno de los hechos básicos en los que se funda la contestación a la demanda y la sentencia recurrida: el demandante intervino como persona interpuesta para ocultar la identidad de quienes promovían la constitución de la sociedad, sin voluntad alguna de atribuirle la titularidad de las acciones. Sobre esta afirmación (no conjetura) se analizan el resto de las pruebas para comprobar si se la probanza obtenida con la declaración de los demandados se puede sustentar con fiabilidad sobre el resto de las pruebas practicadas.

2.- Valoración de la prueba para el caso concreto.

Las respuestas del demandante acerca de su situación patrimonial y de su actividad empresarial fueron difusas y poco coherentes.

Cuando se le preguntó por su participación en la empresa de marmolería de la que era socio dijo que disponía de 20 acciones, pero no supo decir -ni siquiera por mera referencia- en cuantas acciones estaba dividido el capital social, y cuando se le preguntó acerca de sus proyectos de empresa dijo "no me interesaba coger empresas". No dio ni la más mínima explicación acerca de cómo pudo pasar de ser accionista minoritario de una empresa de marmolería, en la que también trabajaba como operario "llevando el mármol y montando el mármol" (como él mismo dijo), a socio mayoritario de una sociedad (el 85%) que adquirió dos fincas valoradas en algo más de 300.506,05 euros cada una de ellas (documento 3 de la demanda), a suscribir un préstamo por importe de 601.012,1 euros (documento 5 de la demanda) garantizado con hipoteca constituida sobre las fincas adquiridas en las que se estaba ejecutando una nave con destino a supermercado, y cuya declaración de obra nueva (documento 4 de la demanda) valora el conjunto inmobiliario en 793.335,98 euros, cuando el capital social desembolsado de Cobersa de Inversiones S.A. era de 60.300 euros.

Pero el demandante ni siquiera ha podido justificar que hubiera realizado la aportación dineraria que le correspondía para suscribir su participación en el capital social. Afirma que sí hizo la aportación, y se basa en la certificación aportada a la escritura de constitución de la sociedad, pero si hemos puesto en cuestión el acto jurídico de constitución de la sociedad reflejado en la escritura pública, la manera de despejarlo no es acudir a ese mismo documento u otros que se hayan protocolizado, porque lo que se aportó a la escritura pública no fueron los resguardos de ingreso del dinero, sino las "certificaciones expedidas por el Apoderado de la oficina de Caja Madrid..." (se cita textualmente de la escritura pública). Esas certificaciones aparecen protocolizadas y se puede ver su contenido en los dos últimos folios de la escritura pública; no son los resguardos entregados como justificante del ingreso sino certificaciones del ingreso realizado, que se limitan a dejar constancia de lo que se indica al efectuar el ingreso. La entidad bancaria no exige identificación de quienes hacen un ingreso, porque el pago o ingreso por otro siempre es legítimo; sí la exigen cuando es la entidad financiera la que hace entrega de dinero. Pero lo que no tiene sentido es que el pago lo realice el demandante y sean Eugenio y Silvio quienes presenten el resguardo entregado por la entidad bancaria al efectuar el ingreso.

El demandante podía haber despejado todo tipo de dudas acerca del ingreso realizado, y debía haberlo hecho, porque el artículo 217.7 de la LEC atribuye la carga de la prueba a aquellos que disponen de la prueba o de facilidad para conseguirla. Pues bien, sin recurrir de modo constante a documentos que están cuestionados por simulación, el demandante podía haber dado una razonable explicación acerca de sus medios de fortuna que pudiera justificar el pago que el demandante dice realizado. Para ello, el demandante afirma que su mujer es ganadera y que contribuyó para el pago, pero lo cierto es que sólo acredita la actividad a la que se dedica su esposa pero no los rendimientos que por ella obtiene. Es más, al ser preguntado al respecto dijo que su esposa tenía "dieciséis entre vacas y jatos", y sin desdeñar ese activo patrimonial -por otra parte no justificado- no tiene relevancia suficiente para atribuir a la esposa del demandante una capacidad económica que explique el desembolso de más de ocho millones y medio de pesetas.

Al ser preguntado sobre sus ingresos dijo que recibía (al constituirse la sociedad) unos 500 euros mensuales, como pensionista, lo que no dice mucho en relación con una actividad empresarial como la que nos ocupa: la renta anual pactada para el arrendamiento de la nave construida asciende, según el documento 1 de la primera contestación a la demanda, se fijó en 18.900.000 pesetas.

Así pues, los ingresos del demandante más los ingresos de su esposa, que no nos constan, no explican -ni de lejos- el pago que el demandante dice realizado por importe de 51.255 euros. Es más, el demandante ha de recurrir a financiación externa para atender a sus necesidades, como así lo pone de manifiesto el préstamo contratado con Caja España por importe de 15.626,31 euros que, tal y como se indica en la certificación de fecha 27 de noviembre de 2006 (folio 768 de los autos), se encuentra "actualmente en vigor" (el préstamo se suscribió el día 29 de junio de 1998 y en el año 2006 todavía estaba pendiente de pago). Y también ha tenido que recurrir a financiación ofrecida por Hispamer Servicios Financieros E.F.C., S.A. (certificación obrante al folio 769): contratos de fecha 26-06-1996 (1.643,77 euros), 07-01-1998 (7.512,65 euros) y 03-12-1999 (2.421,17 euros). Estos últimos ni siquiera son calificados como de préstamo por la entidad financiera, sino de financiación, expresión que se emplea en la actividad financiera para referirse a la financiación ofrecida para la adquisición de bienes concretos, y no para la mera entrega del dinero. Y el otro contrato suscrito por el demandante con Banco Bilbao Vizcaya, de fecha 17 de septiembre de 1998 (documento obrante al folio 770), que se califica como préstamo al consumo (no para adquisición de bienes y mucho menos para financiar actividades empresariales). Se trata de contratos suscritos entre 4 años (el más antiguo) y aproximadamente un año (el más reciente) respecto de la fecha en que se hizo el pago por las acciones suscritas. Si lo que se pretendía era hacer acopio de capital para el desembolso de acciones, no tiene sentido que suscriba la financiación con hasta cuatro años de antelación asumiendo las cargas financieras correspondientes.

Cuando al demandante se le preguntó a qué destinó el importe percibido al suscribir el día 29 de junio de 1998 el contrato de préstamo (el de mayor cuantía de todos ellos) dijo: "Pues no lo sé. No lo recuerdo en estos momentos". Y al ser preguntado por el destino del contrato de financiación suscrito el día 26 de junio de 1996 (por importe de 1.643,77 euros) dijo que ese crédito era para pagar lo de la marmolería. Pues bien, si con ese importe adquirió las acciones de la marmolería en bien poco se valoraban, con lo su participación en esa sociedad debía ser insignificante.

Se puede contratar un préstamo para obtener liquidez en un momento dado, para adquirir de inmediato algún bien, para financiar una operación inmediata..., pero no para hacer acopio de capital improductivo (desde que suscribe los préstamos hasta que hace la aportación ha transcurrido, en el mejor de los casos, hasta un año con todas las cargas financieras que ello conlleva y que se arrastran en el tiempo).

Aún sumando el importe de todos los préstamos y contratos de financiación, el total alcanzado ascendería a 42.828 euros, que ni siquiera alcanza los 51.255 euros que dice haber entregado para adquisición de las acciones. Así que con sus propios ingresos debían completar la diferencia y, además, atender al pago de las cuotas de los préstamos y contratos de financiación suscritos.

Pero no es sólo que no ofrezca justificación sobre cómo obtuvo el dinero preciso para hacer la aportación, sino que el otro socio, D. Julián , dejó claro que su inclusión como socio era una pura ficción y que él no puso dinero alguno.

Para continuar con su proyecto de ocultación de identidad de quienes constituían la empresa encubierta con el nombre de Cobersa de Inversiones, S.A., la titular de las fincas sobre las que se construyó la nave era SETAS DEL BIERZO, S.A., en cuya representación actuaba el codemandado D. Eugenio , y no alcanzamos a comprender cómo COBERSA DE INVERSIONES, S.A., con un capital social de 60.300 euros, pudo comprar el día 24 de abril de 2001 unas fincas valoradas en más de 600.000 euros, que se dicen entregados con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública y, sin embargo, el contrato de préstamo que podía haber financiado la adquisición no se suscribe hasta el día 8 de junio de 2001. A todo ello se añade que se tuvo que ejecutar la construcción, con una coste añadido importante que es de todo punto imposible sufragar con el capital social desembolsado (60.300 euros). Valga como referencia que en la escritura de declaración de obra nueva, suscrita por el demandante, valora el total de la obra nueva en 793.335,98 euros. ¿Cómo obtuvo Cobersa de Inversiones, S.A., la diferencia entre el importe del préstamo hipotecario y el valor final de la edificación?

Todas estas consideraciones no son conjeturas pues se fundan en datos reales presentan la titularidad de las acciones invocada por el demandante como inverosímil y corroboran la declaración de los demandados acerca de que el demandante actuó como un testaferro sin intervención alguna en la sociedad y para mantener esa apariencia ficticia de sustrato personal de la sociedad que no se correspondía con la realidad.

La tenencia de las acciones por parte de Eugenio y Silvio no tiene eficacia jurídica, como ya se ha indicado, pero sí revela claramente que aquellos retuvieron para sí las acciones en la creencia de que al ser al portador los legitimaba para justificar su condición de accionistas. Al respecto, en el hecho cuarto de la demanda se dice que a principios del año 2003 Julián le pidió toda la documentación de la sociedad que él tenía en su poder, y ente la que se encontraban las acciones, y nunca la restituyó. Esta afirmación carece completamente de apoyo probatorio, pero es que, además, carece de sentido. Podemos admitir que entregara la documentación de la sociedad al otro socio, pero no que también le entregara sus acciones, máxime sabiendo -si es que alguna vez supo algo de las acciones- que se habían suscrito al portador y que, como título al portador, podía suponer que perdiera su condición de socio, a no ser que el demandante estuviera tan versado en leyes que supiera que para su válida adquisición era precisa intervención notarial y que sólo podía admitirse la transmisión sobre la base de una entrega posterior a la inscripción de la sociedad o por razón de un concreto pacto de transmisión de las acciones que legitimara la entrega, aunque fuera anterior a la inscripción en este caso.

También resulta inverosímil que el demandante se vea privado de la documentación de la sociedad de la que era administrador único, e incluso de las acciones que lo legitimaban como socio mayoritario, y no presentara una denuncia en vía penal. Tampoco tiene sentido que tardara más de dos años en ejercitar acciones civiles, aunque diga que puso el asunto en manos de un letrado que no le atendió debidamente (no se ha llegado a acreditar tal afirmación), pero lo que resulta incomprensible es que alguien al que se le sustrae algo que es suyo (las acciones) y documentos de los que es legítimo poseedor, como administrador de la sociedad, no presente una denuncia penal, para la que no es precisa la intervención de letrado alguno.

Otro dato importante para añadir mayor eficacia a la declaración de los codemandados es la completa ausencia del demandante en el proceso de ejecución de la obra y en el proceso de negociación que culminó en la suscripción del contrato de arrendamiento con la empresa dedicada a la explotación del supermercado, que es el acto jurídico perseguido para conseguir rendimiento económico que justificara la inversión realizada. Y así resulta no sólo de la mera inactividad de la demandante que nada acredita al respecto, sino de toda la prueba practicada en el acto del juicio: los testigos no conocen o no reconocen al demandante como gestor e impulsor de la actividad empresarial; es a Eugenio y a Silvio , por sí mismos o a través de sociedades de las que eran socios, a los que consideran titulares de la empresa que promovió la construcción de la nave y su ulterior arrendamiento (de la documental también se extrae tal conclusión).

En el recurso se muestra desconfianza en relación con la testifical practicada, pero es un hecho documentado que quien figura como promotor de la obra encargada al arquitecto no es el demandante sino SETAS DEL BIERZO, S.A., representada por D. Eugenio . Y por más que se quiera ver una dependencia entre la arquitecta y la citada entidad, lo que no se explica es por qué si fue el demandante quien hizo el encargo de la obra no exigió que en la documentación técnica se pusiera a la sociedad demandante como promotora de la obra, en representación de la sociedad de la que era administrador, y si contrató a dicha entidad para la construcción podía haber aportado el contrato suscrito o justificación de los pagos realizados... Y también es un hecho documentado que el contrato de arrendamiento sobre la nave construida se suscribió con LID AUTOSERVICIOS DESCUENTO, S.A., por Setas del Bierzo, S.A., el día 17 de abril de 1997 (folios 146 y siguientes), en primer lugar, y, luego, por una transmisión de Setas del Bierzo, S.A., a Parque Comercial La Herrería, S.A., se novó para convertir a ésta en arrendadora (folios 129 y siguientes). Y tanto Setas del Bierzo, S.A., como Parque Comercial La Herrería, S.A., estaban representadas por Eugenio , sin intervención alguna del demandante. Esos contratos de arrendamiento son anteriores a la constitución de Cobersa de Inversiones, S.A., con lo que cuando el demandante suscribió la escritura pública de constitución de la sociedad, ya estaba suscrito el contrato que daba razón de ser a toda la inversión: el arrendamiento para instalación de un supermercado.

Cuando el demandante fue preguntado como conoció a Julián , dijo que por el Sr. Silvio , sin que exista ni la más mínima prueba de haber realizado un proyecto empresarial con el Sr. Julián . Al final, el demandante sólo aparece en la documentación que sirve para ocultar al Sr. Silvio y al Sr. Eugenio , o a las sociedades de las que participan, o para posibilitar la inscripción de los actos jurídicos en los que aquellos, o las sociedades en las que participaban, no querían aparecer: constitución de Cobersa de Inversiones, S.A., compra por ésta de las fincas donde se iba a ejecutar la obra, y que estaban inscritas a nombre de Setas del Bierzo, S.A. (sociedad participada por el Sr. Silvio y el Sr. Eugenio ), declaración de obra nueva de la edificación y constitución de la hipoteca para financiar la operación. Sin embargo, en los actos de contenido económico esencial para conseguir la finalidad pretendida, no aparece el demandante: contrato de arrendamiento con la empresa que iba a explotar el supermercado en la nave a construir, promoción inmobiliaria y gestiones para llevar a buen la finalización de la obra y su entrega.

3.- Consecuencias jurídicas de la apariencia jurídica creada al hacer figurar a D. Jose Miguel como accionista mayoritario de Cobersa de Inversiones, S.A.

En el recurso se invoca la doctrina del levantamiento del velo como fundamento de la impugnación, cuando lo cierto es que esta doctrina, como indica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2008 "puede operar tanto en la perspectiva de un socio respecto de una sociedad, como en la utilización de varias sociedades, a las cuales debe extenderse la responsabilidad exigible a cualquiera de ella". Partimos, en este caso, de que el demandante no es socio sino una persona interpuesta que nunca llegó a adquirir la condición de socio, por lo que no puede verse amparado por esta doctrina, ya que, como indica la sentencia precitada, su finalidad es evitar que la actuación fraudulenta consiga "desviar o eludir responsabilidades con perjuicio de terceros o daño de los acreedores, rompiendo con ello el principio de la buena fe negocial". En este caso, ni el demandante es tercero ajeno a la apariencia jurídica creada ni existe negocio jurídico alguno que pudiera verse perjudicado ya que, como hemos indicado, a la interposición del demandante para ocultar el verdaderamente pretendido sustrato personal no subyace negocio jurídico alguno sino una mera fiducia de complacencia denominada "cum amico".

Nos encontramos ante un caso de persona interpuesta o testaferro, que se ha incardinado en el ámbito de los negocios fiduciarios, como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2005 , ya citada en la sentencia recurrida: "procede decir que esta Sala (vgr. S. 5 julio 1989 ) ya se ha referido en diversas ocasiones al negocio jurídico de «puesta a nombre de otro» en sentido estricto -"nomen commodat"- [en Cataluña «prestanom»], refiriéndose a su designio de «conseguir una finalidad económica muy limitada con instrucciones reservadas del verdadero propietario, cual es la ocultación de la titularidad real para salvar el patrimonio de las responsabilidades en que se halla implicado, figura que tiene unos perfiles ciertamente semejantes con los negocios fiduciarios, pero con más improntas específicas, y con comitancias con figuras afines como la de interposición de personas»; y entre éstas figuran, a no dudarlo, el denominado «testaferro» (del italiano «testa ferro», cabeza de hierro), en cuanto se trata de «una persona que figura con su nombre en un contrato, o como propietario de cierta cosa, en vez del interesado, o dueño verdadero, que queda oculto»".

Tras la apariencia jurídica por la que se atribuyó al demandante la condición de socio puede subyacer, o no, una verdadera causa negocial (causa fiduciae), en cuyo caso estaríamos ante una negocio fiduciario, pero si no concurre causa negocial estaríamos ante una mera fiducia que no produce efecto alguno. Así, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2005 resalta esta distinción: "Debe notarse que la parte recurrente, aunque utiliza la expresión negocio fiduciario, invoca en puridad la existencia de un negocio de fiducia, cuya característica, frente al negocio fiduciario, radica en que «si bien en unos y otros concurren dos manifestaciones negociales distintas [...] en los negocios de fiducia la voluntad de transmitir y la de adquirir no son suficientes para producir el efecto traslativo intentado o perseguido, toda vez que la validez y eficacia del contrato exige la existencia de una causa eficiente justificadora del fin que las partes han pretendido o buscado» ( sentencia de 22 de diciembre de 1988 )".

En el presente caso, no consta existencia de negocio subyacente alguno entre el demandante, por un lado, y Eugenio y Silvio , por otro, con lo que la apariencia creada no encubre voluntad negocial alguna y por ello podemos afirmar que el demandante nunca llegó a adquirir la condición de socio. En este sentido, la modalidad de fiducia es la conocida como "fiducia cum amico" que es definida en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio de 2001 : "Entre estos casos se encuentra la denominada «fiducia cum amico» (ya reconocida en un texto de las Instituciones de Gayo, II, 60 - «sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iuris, aut cum amico que tutius nostrae res apud eum sint»-: pero como la transmisión en garantía puede convenirse, bien con un acreedor en virtud del derecho de prenda, o bien con un amigo para que nuestras cosas queden en su poder, y que ha sido objeto de contemplación en numerosas Sentencias de esta Sala, entre las que cabe citar las de 28 de diciembre 1973, 4 diciembre 1976, 30 abril 1992, 14 julio 1994, 22 junio 1995, 5 julio y 2 diciembre 1996, 24 marzo y 19 junio 1997, 4 julio 1998 y 15 de marzo de 2000 ), modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que sólo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza (de ahí que algunos autores consideraran la «fiducia cum amico» la forma pura o genuina del negocio fiduciario)".

Así pues, la fiducia sin causa carece de toda eficacia jurídica (artículo 1.275 del Código Civil ) y no se puede oponer por el fiduciario (en este caso el demandante) a los fiduciantes (en este caso Eugenio y Silvio ), como así resulta de las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2001 ("...el fiduciante sólo transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien, por lo que el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido..."), de fecha 17 de septiembre de 2003 ("el negocio fiduciario, a los efectos que interesan en este recurso, no transmite más que formalmente la propiedad al acreedor"), de fecha 23 de junio de 2006 ("Y, dentro del género, la fiducia cum amico implica la creación de una apariencia, un caso de intestación en el que el fiduciante sigue siendo el dueño"), de fecha 2 de diciembre de 1996 ("y lo hizo con el objetivo de recuperar el dominio, en realidad nunca perdido en virtud de la «fiducia cum amico» incrustada en la relación jurídica con simulación relativa de persona interpuesta").

En atención a lo expuesto, la titularidad formal reflejada en la escritura de constitución de Cobersa de Inversiones, S.A., no es más que una apariencia jurídica que no acredita la adquisición de la condición de socio por parte del demandante.

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1 , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Javier Muñiz Bernuy, en representación de D. Jose Miguel , contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2007, dictada en los autos nº 387/2006 , del Juzgado de Primera Instancia número OCHO de LEÓN y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Dése conocimiento, al notificar esta Sentencia, de los recursos que caben contra ella y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.