Sentencia Civil Nº 428/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 353/2009 de 27 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 353/2009

Proviene: JUZGADO 5 BLANES.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Procedimiento: nº 17/2006

Clase: separación contenciosa (art.770-773 lec)

SENTENCIA 428/2009

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintisiete de noviembre de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Matilde Y MINISTERIO FISCAL, representada la primera

por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI y defendida por el Letrado D. JOSE JESUS RIBES NAVARRO.

Ha sido parte apelada D. Rubén , representado por la Procuradora Dña. IRENE CANTÓ BATALLÉ y defendido por el Letrado D. ENRIC MARTINEZ MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Matilde contra D. Rubén .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Matilde contra Don Rubén , así como la demanda reconvencional en divorcio debo acordar y acuerdo el DIVORCIO del matrimonio formado por Don Rubén y Doña Matilde , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se disponen las siguientes medidas con carácter definitivo, que sustituyen a las ya acordadas con carácter provisional en auto de fecha 31/10/06 dictado por este Juzgado ;

1º - La atribución a la actora Sra. Matilde de la guarda y custodia de la hija menor Cristina.

2º - Se atribuye a la actora Sra. Matilde el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal sita en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 puerta NUM002 de la localidad de Tossa de Mar.

3º.- Se establece un régimen de visitas de la menor Cristina, a favor de los abuelos paternos de la siguiente forma;

a) Durante los tres primeros meses, desde el dictado de la sentencia, las relaciones de los abuelos paternos con la menor se llevaran a cabo una vez al mes, en horario de 17:00 h. a las 18:00 h. bajo la supervisión de un pariente de la familia materna.

b) Cumplidos los tres meses antes citados, los abuelos tendrán igual derecho cada 15 días.

c) Cumplido que sea el régimen anterior, durante 6 meses desde el dictado de la sentencia, los abuelos paternos tendrán derecho a disfrutar de s nieta cada 15 días en horario de 17:00 h. a las 19:00 h. sin que sea necesaria la supervisión de un pariente de la familia materna.

4º.- No se establecen pronunciamientos sobre cargas familiares.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas procesales".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11 de noviembre de dos mil nueve.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes y establece las medidas personales y económicas que deben regir las relaciones post-divorcio entre ellos y en relación con la hija menor común Cristina, nacida el 13 de septiembre de 2005.

SEGUNDO.- Alegado como primer motivo del recurso la infracción del art. 24.1 de la Constitución Española por no haberse admitido pruebas y preguntas que la parte apelante consideraba de interés para el ejercicio del derecho de defensa y de la tutela judicial, ya se admitieron en la alzada aquellas pruebas que pudieran presentar relevancia a los efectos del litigio, denegándose aquellas que por su irrelevancia se consideraron impertinentes o inútiles, por lo que en ningún caso se han infringido los derechos de contradicción, audiencia y defensa de quien recurre, al margen de los criterios subjetivos y singulares que al respecto pueda sostener la defensa letrada, que esta Sala no puede compartir, rechazándose la nulidad de actuaciones al no concurrir los presupuestos del art. 225 de la LEC en relación con el art. 238 de la LOPJ .

TERCERO.- Muestra su disconformidad de la parte actora principal y apelante con la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre de 50 euros mensuales, ante la excepcional circunstancia de que Don. Rubén se encuentra privado de libertad cumpliendo condena en un centro penitenciario de Soria, en el cual, si bien puede realizar una actividad remunerada en el citado centro, generalmente se trata de actividades a tiempo parcial escasamente retribuidas, que ayudan a subvenir las propias necesidades del interno.

Frente a ello plantea el recurso una serie de argumentos sobre el consentimiento o asentimiento inicial del demandado a la pensión de 200 euros mensuales, tanto al contestar a la demanda principal de separación y reconvención de divorcio como en el acto de la vista de la pieza separada de medidas provisionales coetáneas, por lo que a juicio de quien recurre no pueden ser cambiadas con posterioridad porque supondría ir en contra de los actos propios, art. 7.1 del Código Civil .

No comparte este tribunal el criterio de quien recurre, porque durante el acto de juicio quedó patente la situación Don. Rubén , encontrándose privado de libertad sin ingreso alguno en aquel momento al encontrarse en prisión preventiva sin posibilidad de desarrollar actividad laboral. Además adujo que tenía que empezar a cumplir una condena de cuatro años, durante los cuales eventualmente podría desarrollar algún trabajo en el centro penitenciario, manifestando incluso voluntad de hacerlo, pero no hay constancia de que así haya sido, ni de que desarrolle o pueda desarrollar el trabajo remunerado que le permita proporcionar una superior cuantía alimenticia a la fijada en primera instancia, ni tampoco se ha desvirtuado la afirmación del órgano "a quo" vertida en su sentencia, en el sentido de que las actividades que se llevan a cabo en situación de privación de libertad son generalmente a tiempo parcial, escasamente retribuidas y para subvenir las propias necesidades en el centro penitenciario.

Las conjeturas sobre las expectativas de los ingresos económicos que el Sr. Rubén pudiera obtener durante el tiempo de condena no permiten modificar la cuantía de la pensión establecida, pues no son más que puras especulaciones carentes de sustrato fáctico frente a las afirmaciones de la sentencia apelada y en definitiva, si se quería contradecir tales asertos, al abasto de quien recurre estaba la petición de prueba relevante y pertinente en este trámite, art. 460.2.3ª de la LEC , para solicitar en su caso la petición de certificación penitenciaria sobre la actividad laboral del Sr. Rubén y sus posibles ingresos, en vez de peticionar la reiteración de pruebas ya practicadas e irrelevantes a los efectos del procedimiento, junto a otras documentales admitidas, que nada tienen que ver con este motivo del recurso.

En consecuencia, debe ser rechazado este motivo de apelación pues conforme al art. 264 del Codi de Família de Catalunya si son más de una las personas obligadas a prestar alimentos, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades, lo que en el caso examinado supone que el padre, el cual se encuentra en prisión cumpliendo condena, solo ha de abonar 50 euros mensuales en concepto de alimentos para la hija común, mientras a la madre que en el año 2006 percibía unos ingresos mensuales mínimos de 838'94 euros corresponderá asumir por el momento el resto de los alimentos que necesite la hija menor común Cristina, sin perjuicio como bien indica la Sentencia de primera instancia, de que la pensión sea revisada cuando el demandado obtenga la libertad condicional o definitiva y obtenga trabajo remunerado o vea mejorada la situación económica actual por cualquier causa.

CUARTO.- Diferente resultado merece el segundo motivo del recurso que se refiere al régimen de visitas de la menor Cristina, atribuida a los abuelos paternos, porque estos no fueron parte en el procedimiento de divorcio, ni solicitaron las visitas, ni acreditaron oposición de la madre a la relación con los abuelos, art. 135.2 del Codi de Família de Catalunya, y lo que es más, ni siquiera se acreditó la disposición de los abuelos ni la voluntad de disponer de un régimen de visitas concreto con la menor Cristina, pues la única que declaró en el acto del juicio fue la Sra. Milagrosa , madre de Rubén y abuela de la menor Cristina, quien pese a la expresión inicial en el sentido de que la encantaría ver a la niña, introdujo claros inconvenientes laborales para asumir un régimen de visitas, apreciándose más este como una propuesta extemporánea y sorpresiva de la defensa del progenitor Sr. Rubén , ante la situación de privación de libertad de este y su dificultad para relacionarse con la hija, que como un deseo y una voluntad clara de los abuelos que nunca antes solicitaron o platearon un régimen de visitas para ellos, cuando la abuela solo ha visto a la nieta en dos ocasiones; la última vez cuando tenía nueve meses, y ha transcurrido más de año y medio sin verla y sin preocuparse por fomentar las relaciones con su nieta en todo este tiempo hasta este momento, en que inesperadamente el letrado del Sr. Rubén formula "ex novo" una petición en el acto de la vista respecto de la cual la parte actora principal no tuvo ocasión de oponerse en forma ni proporcionar prueba en el momento procesal oportuno. Y lo que es definitivo, que los abuelos no pidieron tal medida, no son parte en el procedimiento y no se han preocupado nunca de mantener una relación con su nieta, que no conoce a los abuelos paternos para la cual son unos extraños, sin que dicha medida de fijación de un régimen de visitas a los abuelos paternos con días y horas de estado y comunicación, se vea como favorable por la Sala, cuando no ha existido una negativa de la progenitora a las visitas o comunicación con la nieta, sino una simple desidia y desinterés de los abuelos paternos al fomento y mantenimiento de la relación con la nieta, que ahora no se justifica.

Consecuentemente, debe ser revocada esta medida establecida en la sentencia, sin que ello implique una prohibición a los abuelos paternos de relacionarse con su nieta cuyo fomento propicia el art. 135.2 del CFC , pero ello sin fijar un régimen concreto al cual no consta que los abuelos puedan o quieran someterse, según se desprende del visionado del soporte informático; y sin que pueda alegarse que ya aceptan la medida al no recurrir la Sentencia, pues al no ser parte en el procedimiento no estaría legitimados para hacerlo.

QUINTO.- El último motivo del recurso impugna el extremo que bajo el ordinal 4º del Fallo dispone no establecer pronunciamientos sobre las cargas familiares, pues a juicio de quien recurre se infringe el art. 4 del CFC en relación con el art. 91 del Código Civil, porque el préstamo personal nº 45-30679-17 por importe de 6.600 euros del Banco Popular concedido a la apelante, fue consentido por el demandado que estuvo conforme con su obtención y disposición aunque no fuera a su nombre, y salvo que se demuestre lo contrario, puesto que el importe obtenido fue destinado por el Sr. Rubén a abonar deudas de la familia y en especial deudas del propio Sr. Rubén , deberá abonar la totalidad del importe del préstamo que ha cancelado la apelante, o en su caso el 50 %.

No puede ser acogido dicho motivo porque la única titular del préstamo que aparece en la Póliza es la Sra. Matilde como exclusiva prestataria, no figurando en ningún caso el Sr. Rubén en dicha póliza y no constando que el importe del préstamo se haya dedicado a los gastos familiares tal y como se contemplan en el art. 4.1 y 2 del CFC , ni tampoco que se dispusiera del capital del préstamo para pagar deudas contraídas por el esposo antes de contraer matrimonio, único destino del dinero que se alegó en la demanda, que el Sr. Rubén negó en el acto de la vista y que tampoco tendría la condición de gastos familiares, en el hipotético caso de que se hubiese probado tal hecho (cosa que no ha ocurrido, ni las pruebas denegadas aportarían nada al efecto), pues responderían a gastos de interés exclusivo de uno de los cónyuges (anteriores a la celebración del matrimonio) que el apartado 3 del art. 4 del CFC excluye de los gastos que tienen la consideración de familiares.

El recibo del Banco Popular por importe de 166'77 euros no se acredita como imputable a gastos familiares ni al demandado principal en todo o en parte pues se trata del saldo negativo de una tarjeta VISA ORO de la que es exclusiva titular la apelante; lo mismo que el recibo de "La Caixa" por 220'00 euros que se refiere a una liquidación de una cuenta (fol. 46), sin que en ella figure el demandado como titular o cotitular e la misma.

El reintegro de 600 euros que se dice efectuado por el Sr. Rubén de la cuenta de titularidad conjunta no se demuestra que fuese efectuado por él más allá de la certificación del Banco de Santander reflejando las manifestaciones de la propia actora Sr. Matilde sobre las disposiciones efectuadas con su tarjeta de débito, de lo que era única titular, por lo que no debe accederse a la petición de pago de dicha cantidad.

Finalmente, tampoco es acogible en este sentido la petición relativa a la cuenta de titularidad conjunta abierta en el Banco de Sabadell S.A. con el número NUM003 , la cual al cese de la convivencia conyugal presentaba un saldo deudor de 321'07 euros, pues no constando el pago por parte de la demandante del saldo deudor, no puede esta reclamar del cotitular de la cuenta todo o parte del saldo negativo que corresponde a la entidad bancaria perjudicada por el descubierto.

En consecuencia, debe ser también desestimado este motivo del recurso.

SEXTO.- La parcial estimación de la apelación conlleva la no especial imposición de las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398.2 de la LEC , lo cual vocaciona también la especial naturaleza de este procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, en nombre y representación de Dña. Matilde , contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2009, del JUZGADO 5 de BLANES, EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER dictada en los autos de Divorcio contencioso (art.770-773 ) LEC nº 17/2006, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto el régimen de visitas de la hija menor Cristina establecido a favor de los abuelos paternos en el punto 3º del Fallo de la Sentencia, confirmándose los restantes pronunciamientos de la misma

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de la alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.