Sentencia Civil Nº 428/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 443/2009 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A N º 428/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de La Línea de la Concepción

Juicio de Liquidación de Gananciales n º 339/2.008

Rollo Apelación Civil n º 443/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 17 de Septiembre de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Liquidación de Gananciales, en el que figura como parte apelante y apelada, respectivamente, DON Alvaro , representado por el Procurador Doña Isabel Gómez Coronil y defendido por el Letrado Doña Isabel Oliva Rincón, y DOÑA Marisol , representada por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendida por el Letrado Doña Rosario Teruel Consuegra, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de La Línea de la Concepción, en el Juicio de Liquidación de Sociedad de Gananciales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 10 de Marzo de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "ESTIMAR PARCIALMENTE la propuesta de inventario formulada en los presentes autos por Procurador Sr. Escribano de Garaizábal, en nombre y representación de Dª Marisol , resultando el siguiente inventario de la sociedad de gananciales:

ACTIVO: Integrarían el activo del patrimonio ganancial:

BIENES INMUEBLES:

1.- Vivienda letra C, número NUM000 , sita en la planta NUM001 del edificio situado en calle DIRECCION000 nº NUM002 de La Línea.

2.- Vivienda tipo B, número NUM003 , del bloque NUM004 , sito en la planta NUM005 del edificio, primera de viviendas, del edificio " DIRECCION001 ", sito en La Línea.

3.- Número NUM006 , plaza de garaje, sito en la planta NUM004 , marcado con el número NUM007 , del edificio de " DIRECCION001 ", de La Línea.

4.- Urbana: número NUM008 , piso NUM004 letra I, señalado con el número NUM008 , situado en la NUM004 planta de pisos , destinado a vivienda, del edificio de la Calle DIRECCION002 , nº NUM009 de Gójar (Granada).

5.- Finca en gójar nª 5725/15. urbana número 1. Local señalado con el nª 1, situado en la planta baja semisótano del edificio en Calle Iglesias nº 39 de Gòjar (Garnada) destinado a aparcamientos de vehículos y trasteros.

6.- Mitad individa del piso del piso sexo letra A, nº NUM000 , sito en la planta NUM010 del edificio sin número, hoy Av. DIRECCION003 nª NUM005 , en la ciudad de Loja, (Granada).

7.- Mitad indivisa del piso NUM007 letra B, sito en la planta NUM007 del edificio sin número, hoy DIRECCION003 nª NUM005 , en la ciudad de Loja (Granada).

8.- Mitad indivisa de 3/5 partes indivisas (mitad indivisa de 2/5 partes adquiridas en primer término, más la mitad indivisa de otra 1/5 parte adquirida con posterioridad) de la finca nª 1 octuplicado, local a almacén, sito en la planta baja del edificio sin número, hoy Avda de los Angeles nº 2 en la ciudad de Loja (Granada).

9.- Mitad indivisa de la nuda propiedad en la siguiente finca nª NUM011 , piso NUM012 , en la planta NUM004 del edificio sito en Granada, en la prolongación d ela Calle DIRECCION004 sin número.

10.- Mitad indivisa de la nuda propiedad en la finca nª NUM003 , aparcamiento NUM013 , situado en la planta NUM014 del mismo edificio a que se refiere finca precedente.

11.- Mitad indivisa de la nuda propiedad en la finca nª NUM015 , trastero nª NUM013 , situado en la planta NUM014 del mismo edificio a que se refiere la finca precedente.

12.- Nuda propiedad de la finca nª NUM016 , piso vivienda nº NUM017 , en la planta NUM007 de la casa, antes sin número, hoy NUM018 , sita en la Calle DIRECCION005 o DIRECCION006 de Córdoba.

13.- Finca nª NUM019 , aparcamiento nª NUM004 , en planta NUM020 del bloque nº NUM021 , denominado Turia, en la primera fase de la urbanización denominada " DIRECCION008 ", procedente del cortijo llamado del Hacho, en los parejes de Sabinillas, Saladeto y Maicandil, término municipal de Manilva (Málaga).

14.- Mitad individa del pleno dominio de la Finca nª NUM022 , planta NUM004 , Puerta NUM018 , sita en Marbella, Urbanización Guadalmina, así como trastero y garaje anejo a la mencionada finc ( o el importe del precio recibido en su caso de haberse efectuado realmente la venta).

15.- Nicho ubicado en el cementerio de Loja.

BIENES MUEBLES:

1.- Enseres de la vivienda sita en el piso NUM012 del nª NUM001 de la Calle DIRECCION007 , sito en La Línea de la Concepción ( según la delación efectuada por la actora en su demanda, incluyendo los cuadros a que hace referencia la demandada en la comparecencia de inventario )

2.- Enseres correspondiente a la Clínica Dental que en s u día estuvo ubicada en la DIRECCION000 , nª NUM023 , NUM021 , de la Línea de la Concepción, incluyendo no sólo el instrumental y utensilios referidos en la propuesta de inventario sino igualmente los enumerados en la relación aportada por la demanda en la comparecencia de inventario.

3.-Acciones nª 1.806 de la Serie A y nª 3.309 de la Serie B en la Compañía mercantil "Golf and Country Club La Duquesa S.A. "

4.- Saldo, a fecha 30 de Enero de 2008, de las cuentas Bancarias abiertas en el Banco Popular Español en La Línea de la Concepción ( C.C. NUM024 ); Unicaja de Ronda (Cuenta de Ahorro NUM025 y CDC NUM026 ); Cajasur, en Córdoba ( Cuenta Ahorro NUM027 ); y Banco Santander Central Hispano de Córdoba ( C.C. nº NUM028 y nª NUM029 ).

5.- Vehículos Audi A6 matrícula .... YDM , Ford Focus matrícula .... YYW y Audi Modelo Cabrio.

6.- Fondo de comercio ( esto es, la clientela de la clínica dental).

7.- Rentas netas generales desde el año 2004 hasta el 30 de enero de 2008 y dimanantes del arrendamiento de los inmuebles radicados en la ciudad de Córdoba, pertenecientes privativamente al Sr. Alvaro .

PASIVO.- Integraría el pasivo de la sociedad de gananciales:

Hipoteca a favor de Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Ronda, en garantía de la operación de préstamo nº NUM030 .

Todo ello sin hacer especialmente imposición a ninguna de las partes en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento. "

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DON Alvaro y DOÑA Marisol se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y se señaló para la celebración de la correspondiente vista el día 14 de Enero de 2.010, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan los apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas tanto en la vista oral del mismo como en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede se alega por la apelante DOÑA Marisol que las partes indivisas de los inmuebles señalados con los números 6, 7, 8, 9, 10 y 11 son de carácter privativo ya que, aunque formalmente, tanto en las escrituras notariales de compraventa así como en las correspondientes inscripciones registrales que constan como documentales a los folios 59 y siguientes de las actuaciones, consta que fueron adquiridos por la misma, constante matrimonio, para su sociedad de gananciales, viene a ser lo cierto que se trata de una serie de donaciones encubiertas, o bien un anticipo de la herencia, realizada por sus tías a las que ella, en unión de una de sus hermanas, habían estado cuidando. A este respecto se alega por la apelada que fue la propia apelante quien incluyó dichos bienes como gananciales en la inicial propuesta presentada, mas como quiera que al final de la enumeración de los bienes inmuebles gananciales se incluía una matización, entendemos que hemos de considerar que la misma habría de contradecir ese carácter ganancial.

El Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias cuya cita huelga al ser suficientemente conocidas que «la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público», y que «el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual, que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer».

El Código Civil, fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa (colorem habet, substantiam vero nullam) y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza (colorem habet, substantiam alteram) y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa que se caracteriza encubrir bajo un convenio, con inexistencia real, otro con realidad causal. Y, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, que se encubre por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es obligado a acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil , y con su base, apreciar comportamientos simulados absolutos cuando, con arreglo, a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa, siendo así que la prueba de presunciones es en muchos casos un medio útil para formar la convicción judicial y alcanzar en términos de justicia una solución segura. Para ello es necesaria la concurrencia del "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"; pero el Tribunal Supremo ha declarado que, para considerar correcta la presunción, no es exigible que la deducción sea necesaria y unívoca sino que pueden seguirse de los hechos base diversas consecuencias y la operación deductiva realizada por el Tribunal debe someterse a la lógica humana en su camino hacia la opción discrecional entre las varias deducciones posibles, teniendo en cuenta que las reglas del criterio humano no son otras que las de la lógica o recta razón, y en este sentido dicho enlace no ha de consistir en otra cosa sino en la conexión o coherencia o congruencia entre ambos hechos de suerte que el conocimiento de unos nos lleve, como consecuencia obligada de aquella lógica o recta razón, al del otro.

En el supuesto de autos en ningún momento se ha acreditad el efectivo pago que se recoge en la escritura pública, y son bastante ilustrativas al respecto las declaraciones testifícales de la vendedora / donante Doña Laura Ramos Ortega, la declaración de la otra compradora / donataria que actuó como apoderada de la apelante, y la declaración del hijo común de los litigantes, quienes de manera unánime, contundente y sin contradicciones hablan de una donación o anticipo de la herencia, hallándose avalada documentalmente su condición de futuras herederas como se infiere de las actuaciones. De la valoración conjunta de la prueba practicada se desprende, sin lugar a dudas, la existencia de una simulación relativa pues no hubo compraventa sino donación, si bien de carácter remuneratorio, mas lo esencial es dilucidar quien era el verdadero donatario, si el matrimonio o solo la apelante, pues de una u otra posibilidad depende la calificación del piso como privativo de la señora o ganancial conforme a los artículo 1346 2º y 3º y 1353 del Código Civil . Las declaraciones hechas constar en la escritura pública de compraventa avalan la primera alternativa, pues la apelante declaró al comprar que lo hacía para su sociedad de gananciales. Si hubiéramos de detenernos en la apariencia de las cosas, no cabe duda de que deberíamos dar la razón al actor apelante. Sin embargo, hay datos reveladores que invitan a pensar lo contrario como son las declaraciones de los anteriores testigos, muy especialmente, de las que intervinieron en los contratos analizados, por todo lo cual procede la estimación del motivo y la exclusión del activo de la sociedad de gananciales de los inmuebles numerados como 6, 7, 8, 9, 10 y 11.

Dentro del activo inmobiliario ganancial se pretende la exclusión del mismo del inmueble n º 14 por entender la apelante que el mismo fue vendido por los litigantes a terceras personas y en este aspecto hemos de entender inoperante el motivo del recurso en cuanto carece de virtualidad jurídica pues no se pueden hacer declaraciones, en el seno de un procedimiento de liquidación de sociedad legal de gananciales, que afectan a terceras personas extrañas a la misma, sin perjuicio de los derechos que correspondan tanto a los litigantes como a los propios terceros para acudir al correspondiente Juicio Declarativo Ordinario en el que se debatirían aquellas cuestiones relativas a su ajenidad. En el supuesto de autos, dada la redacción que hace el Juez "a quo" del ordinal tercero de los inmuebles del activo ganancial resulta indiferente que se haya vendido a terceros o no la mitad indivisa del inmueble referenciado en el mismo puesto que, en dicho supuesto de venta, se predicaría la ganancialidad del metálico obtenido en la misma, lo que habría de hacerse efectivo en la fase de avalúo y no en la fase de inventario. Es decir que se establece la ganancialidad de un bien, ya se concrete éste en un inmueble, ya sea del metálico que se ha obtenido por la venta del mismo, y ello con absoluta indiferencia de los derechos afectantes a los terceros.

Siguiendo dentro de la determinación de los bienes inmuebles a incluir dentro del activo ganancial se alega por el apelante DON Alvaro en el escrito de interposición del recurso que consta unido a las actuaciones un error en cuanto a la determinación de la cuota indivisa del inmueble definido en el ordinal 8, y si bien la parte apelada tanto en la primera como en la segunda instancia reconoció abiertamente el error material para el cálculo de la misma, entendemos que el motivo carece de virtualidad al haberse excluido del mismo del activo de la sociedad de gananciales.

Seguidamente, y seguimos dentro de la determinación del activo inmobiliario, impugna el apelante la atribución del carácter ganancial del inmueble con el ordinal n º 12 del fallo de la sentencia apelada, que al parecer y según el propio reconocimiento que hace la apelada en su propuesta de inventario, constituyó la vivienda familiar de los padres del mismo. En este sentido, nuevamente, hemos de destacar que a pesar de ser incluido en el activo inmobiliario de la sociedad de gananciales a liquidar por la apelante en la inicial propuesta de inventario, al final de la enumeración de los mismos reconoce que se trata de un anticipo de la herencia de los padres de DON Alvaro , sin que su precio fuese satisfecho por la sociedad ganancial, y las mismas consideraciones realiza en el escrito de interposición del recurso, por todo lo cual procede la estimación del motivo para excluir el carácter ganancial de dicho inmueble.

Y finalmente, impugna la apelante el carácter ganancial de nicho del cementerio de Loja cuya inclusión solicita el apelado, sin que conste ni en la diligencia de formación de inventario de fecha 3 de Noviembre de 2.008 ni en el acta de Juicio Verbal de fecha 19 de Enero de 2.009 que respecto a dicha inclusión en el activo del inventario ganancial hubiera sido suscitada controversia alguna, como bien dice el Juez "a quo", lo que sería suficiente para la desestimación del recurso. Pero es que a mayor abundamiento y manifestando la dirección jurídica de la apelante que consta en el escrito de interposición del recurso que se ignora absolutamente la identificación del mismo, no sabiendo si se encuentra vacío u ocupado, y en caso de ocupación de que enterramiento se trata, entendemos que falta a la verdad en cuanto que en la demanda inicial del divorcio con el n º 497/2.007, promovida por ella misma, ya se contemplaba como integrante de la sociedad de gananciales el mencionado nicho, como se infiere de la documental obrante a los folios 421 y siguientes de las actuaciones, por lo que procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la determinación de los bienes muebles del activo de la sociedad de gananciales comienza el Juez "a quo" realizando una programática declaración inicial al manifestar que no se ha suscitado controversia en cuanto a la inclusión como gananciales de determinados bienes muebles, en concreto, los enumerados con los ordinales 1 a 5, cuando viene a ser lo cierto que sí existieron controversias que se vuelven a poner de manifiesto en los respectivos recursos e incluso se denuncian determinadas omisiones aunque no se solicitan nulidades por las mismas, con lo cual se van a ver privadas las partes de su derecho a la doble instancia, pues no puede la Sala, con ocasión de un recurso declarar una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada de conformidad con el último párrafo del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, se impugna por la representación de DON Alvaro la decisión judicial al entender que, aun cuando el Juez "a quo" manifiesta que no existió controversia sobre el apartado uno, que corresponde a la descripción de los muebles de la que fue vivienda familiar, no se han incluido aquellos que forman parte de la cocina, incluidos los correspondientes electrodomésticos. Ciertamente, resulta, cuando menos sorprendente que se manifieste por el Juez "a quo" que no existió controversia cuando consta que la parte promovida en el acta de inventario que consta a los folios 134 y siguientes de las actuaciones realizó las alegaciones que constan en la misma, dentro de las cuales, entre otras muchas más, se remite a la inclusión del mobiliario de cocina y los electrodomésticos. A este respecto, hemos de tener en cuenta que, hoy en día, dicho mobiliario viene a ser considerado como una especie de equipación de la vivienda de tal naturaleza que habría de adquirir la condición de inmueble por destino o incorporación, cuestión ésta que, si bien en la práctica no suscitaría contienda alguna, dada la postura procesal mantenida por las partes y sus direcciones jurídicas, se vuelve a suscitar en el recurso, y si bien la promovente de la liquidación de gananciales manifiesta en la prueba de interrogatorio que resulta obvia la pregunta relativa a la existencia de dichos muebles, no es esa la posición que asume su dirección jurídica al oponerse al motivo del recurso, por todo lo cual procede la estimación del motivo del recurso para incluir en el activo mobiliario ganancial los mubles de cocina y electrodomésticos.

Mayor problemática jurídica ofrece el n º 2 de los bienes muebles incluidos en el activo ganancial que corresponde a los enseres correspondientes a la Clínica Dental que en su día estuvo ubicada en la Calle San Pablo n º 24 de La Línea de la Concepción, apartado sobre el que no se produce controversia según el Juez "a quo". Efectivamente, dispone el artículo 1.346 n º 8 del Código Civil que son privativos de cada uno de los cónyuges los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común, por lo que, a sensu contrario, para que proceda la declaración de ganancialidad de los mismos y su inclusión en el correspondiente activo del inventario, habrá de acreditarse que sean parte integrante de un establecimiento o explotación común. Sin embargo, a este respecto, existe una contradicción entre los litigantes desde los escritos iniciales y rectores del procedimiento, pues la promovente de la formación del inventario nos habla de dos gabinetes o clínicas distintos, los señalados con los números 1 y 2, en los que cada uno de los cónyuges ha venido ejerciendo su profesión "con carácter exclusivo" (sic), mientras que en el acta de inventario anteriormente reseñada se afirma por el promovido "......queriendo hacer precisar que nunca ha existido el uso exclusivo por ninguno de los dos cónyuges de lo que en la propuesta de inventario se denomina gabinete o clínica 1 y 2" (sic). A los anteriores efectos hemos de considerar la incongruencia de la apelante al conceptuar dicho bienes como gananciales cuando manifiesta en un escrito (documental que consta al folio 400 de las actuaciones) dirigido al otro apelante que "Por la presente vengo a notificarle en uso del derecho que me confieren los artículos 400 y siguientes del Código Civil aplicable a la relación de Comunidad de Bienes que nos liga en el ejercicio colectivo de la actividad profesional de odontología y, con base a la situación personal de separación que de facto atravesamos, mi voluntad de dar por extinguida dicha comunidad......", de lo que se infiere el tratamiento que la misma está dando en dicho momento a los bienes muebles que nos ocupan y el régimen jurídico al que han de someterse los mismos. E, incluso en unas Diligencias Previas que, al parecer, existen como consecuencia de la presunta apropiación indebida por la apelante de alguno de estos muebles, en su declaración como imputada insiste en que "... siempre han trabajado independientemente...". En definitiva y resumiendo lo expuesto anteriormente, de la prueba practicada en los autos no se infiere la existencia de un establecimiento o explotación común, y ello ante las versiones contradictorias que mantienen los litigantes, sin que se haya practicado por cualesquiera de ellos prueba suficiente para dirimir la cuestión, no procediendo la declaración de ganancial de tales bienes.

Por lo que se refiere al vehículo Audi Cabrio que se incluye como ganancial en el apartado quinto de los bienes muebles incluidos en el inventario de gananciales, observamos que en la propuesta de inventario no se incluyó tal vehículo, que en el acta que consta a los folios 134 y siguientes de las actuaciones se manifiesta por la dirección jurídica del litigante que, efectivamente, tal vehículo fue donado por los apelantes a su hijo común, y se viene a realizar la misma afirmación en sede de apelación, por todo lo cual procede la estimación del motivo para excluir dicho vehículo del inventario de gananciales, sobre todo cuando el Juez "a quo" admite como probado que fue regalado por los litigantes a su hijo.

Finalmente, se suscitó controversia sobre el carácter ganancial del fondo de comercio resolviendo el Juez "a quo" en sentido positivo, mas en el propio escrito de interposición del recurso de apelación se vuelve a insistir por la dirección jurídica de la apelante que cada uno de los litigantes mantenía de forma separada su autonomía e independencia en el ejercicio de su profesión, su propio gabinete o clínica, su propio personal, y sus propios pacientes, añadiendo que, dada la condición de pediatra de la apelante, su clientela se componía de niños y adultos mientras que la clientela del apelante se integraba por personas adultas. Como anteriormente exponíamos, no ha quedado acreditada la existencia de una explotación o establecimiento común a los efectos de la aplicación del artículo 1.346 n º 8 del Código Civil , siendo predicables las mismas consideraciones establecidas anteriormente en cuanto a la privacidad de dicho fondo de comercio, por lo que procede la estimación del motivo.

Siguiendo con el apartado de los bienes muebles, se impugna por el apelante el carácter ganancial declarado por el Juez "a quo" de las cuentas corrientes de Cajasur número NUM027 , y las números NUM028 y NUM029 en el Banco Santander Central Hispano, cuentas bancarias, todas ellas, domiciliadas en la cuidad de Córdoba. Y dicha impugnación se hace sobre la base de una errónea aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normativa sobre la carga de la prueba al manifestar que negó la existencia de las mismas e el acta de inventario, por lo que habrá de ser la actora quien la pruebe, y una vez probada dicha existencia se aplicaría la presunción de ganancialidad. Pues bien, examinada el acta de inventario que consta en las actuaciones observamos que el apelante no se pronunció sobre las mismas limitándose su dirección jurídica a admitir la ganancialidad de las otras cuentas bancarias, por lo que, en ningún momento puede decirse que negase su existencia. Pero es que, a mayor abundamiento de lo anterior, es la propia parte quien está acreditando la existencia de, al menos, dos de dichas cuentas bancarias con la documental aportada, y así se infiere de los documentos que constan a los folios 312 y siguientes de las actuaciones, consistentes en un extracto de movimientos de la cuenta corrientes de Cajasur número NUM027 , y del folio 333, consistente en un extracto de movimientos de la cuenta corriente en el Banco de Santander número NUM028 , por todo lo cual procede la estimación parcial del motivo.

Dentro del apartado mobiliario se impugna la declaración de ganancialidad que realiza el Juez "a quo" sobre las rentas procedentes del arrendamiento de los inmuebles de titularidad privativa que el apelante posee en Córdoba, alegando su dirección jurídica que se confunde el carácter ganancial que el artículo 1.347 n º 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las mismas con su propia existencia que, según manifiesta su dirección jurídica, nunca fue admitida. Ahora bien, nuevamente nos remitimos al acta de inventario de fecha 3 de Noviembre de 2.008 en la que consta que lo único que se afirma con respecto a dichas rentas es "...señalar únicamente que fueron consumidas durante la vigencia del matrimonio..." (sic), debiéndose entender que si han sido consumidas se admite su existencia y su carácter ganancial, debiéndose concretar y cuantificar las mismas en otra fase distinta del procedimiento que nos ocupa.

En cuanto a los créditos del activo de la sociedad de gananciales impugna la apelante la decisión judicial al no haber incluido el Juez "a quo" en el activo ganancial los créditos frete al apelante relacionados en los números 5, 6 y 7 del apartado tres de su propuesta de inventario los cuales se corresponden con 44.059'11 ? (presuntamente satisfechos por la sociedad ganancial para el pago de los impuestos sucesorios devengados por el apelante y sus hermanas con ocasión de la muerte de su madre), 9.000 ? (que se dicen detraídos de la sociedad de gananciales por el apelante para entregarlos a una de sus hermanas) y 49.243'16 ? (detraídos por el apelante de la sociedad de gananciales para el pago de obras y amueblamiento de los inmuebles que el mismo posee en la ciudad de Córdoba). Resulta, cuando menos, curioso que manifieste la dirección jurídica de la apelante que es cierto que carece de elemento probatorio ajeno a la palabra de su mandante, y critique el resultado de la valoración del Juez "a quo" al afirmar que dado que dichos créditos han sido negados por el apelante y no habiéndose practicado prueba en contrario no habrán de incluirse en el inventario, sobre todo cuando pretende que sea el apelante quien traiga a declarar a su propia hermana para que reconozca que así fue. Evidentemente que la orfandad probatoria reconocida y admitida por la dirección jurídica de la atora y, hoy, apelante, hace decaer el motivo del recurso sin más razonamientos.

Finalmente, se recurre por la demandante la no inclusión en el inventario social de una serie de créditos que corresponden a pagos hechos por la actora y que se detallan en el segundo otrosí del escrito inicial de las actuaciones, el cual fue objeto de ampliación en el acta de inventario. Considera el Juez "a quo" que, tal y como se plantea la controversia, parece que se quiere alegar un derecho a favor del patrimonio privativo de la apelante frente al patrimonio privativo del apelante, por lo que tal cuestión no tendría cabida en el procedimiento que nos ocupa. Efectivamente, como consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales por cualquiera de las causas previstas en los artículos 1.392 y 1.393 Código Civil , y mientras no se produzca la liquidación de la misma (cosa que a veces no ocurre hasta trascurridos incluso varios años), se crea una situación de interinidad en la que, aun habiéndose paralizado el funcionamiento del régimen económico, subsisten bienes, deudas y ciertas cargas que ya no pueden en modo alguno ser calificada de gananciales por la extinción del régimen, ni sometidas a las reglas de administración, gestión y sistema de responsabilidad anterior. Se crea, en definitiva una comunidad que viene denominándose por reiterada doctrina jurisprudencial como "postganancial" y que subsiste como patrimonio en liquidación, cuya existencia es transitoria, cesando los poderes de los cónyuges, que pasan a tener entre ellos una relación de condóminos, pero sometidos a reglas específicas, derivadas de la propia naturaleza de la comunidad a que se refieren. En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Julio de 2.005 al establecer, de forma clara, las consecuencias derivadas del tránsito de un régimen jurídico a otro como consecuencia de la disolución de la sociedad de gananciales. El Alto Tribunal, considera que los bienes que, hasta entonces, habían tenido el carácter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidación), una comunidad de bienes postmatrimonial o de naturaleza especial, que ya deja de regirse, en cuanto a la administración y disposición de bienes que la integran, por las normas propias de la sociedad de gananciales, para constituir referida comunidad, cuyo régimen es el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, por lo que procede la desestimación del motivo. Y a este respecto debemos tener en cuenta la fecha en que se produce la separación de hechos de los litigantes, la que se obtiene de los documentos relativos al Juicio de Divorcio Contencioso así como de las denuncias penales efectuadas.

Solicita el apelante la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de un crédito de la misma frente a la actora correspondiente al pago del curso de ortodoncia de desarrollo de posgrado que realizó la apelante, siendo reconocido por la actora la existencia del mismo y además se infiere de la prueba documental que consta al folio 244 de las actuaciones. En este aspecto hemos de tener en cuenta que se trata de una válida convención realizada por los litigantes en su día vigente el matrimonio y que, por el mero hecho de la crisis matrimonial no pierde tal carácter.

TERCERO.- En cuanto al pasivo de la sociedad de gananciales alega la dirección jurídica del apelante que ha de computarse en el mismo un derecho de crédito a favor del mismo que deriva de la cantidad de 63.305 ? que recibió en metálico de la herencia de su padre mas dicha petición debe rechazarse en cuanto que no consta probada la transmisión patrimonial aludida, ni tampoco aparece con claridad que la apelante así lo haya reconocido.

Asimismo, solicita la inclusión en el pasivo de la sociedad de la cantidad de 3.000 ? que fueron abonadas por el mismo (folios 242 y 243 de las actuaciones) como consecuencia del préstamo hipotecario que gravaba la finca de Gójar. Hemos de entender que, efectivamente, constan acreditados tales ingresos, como se infiere de las documentales que acabamos de referenciar, mas habiéndose hecho los ingresos en fechas posteriores a la disolución de la sociedad de gananciales, debe darse por reproducido lo expuesto anteriormente acerca de la existencia de una comunidad postganancial y el tratamiento jurídico de la misma, y ello habida cuenta de la fecha de dichos pagos, por lo que procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Estimados parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DON Alvaro y DOÑA Marisol y revocado parcialmente el fallo de la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Alvaro y DOÑA Marisol contra la sentencia de fecha 10 de Marzo de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de La Línea de la Concepción en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de:

Excluir del activo ganancial las partes indivisas de los inmuebles señalados con los números 6, 7, 8, 9, 10 y 11.

Excluir del activo del inmueble número 12

Incluir en el activo mobiliario el mobiliario de cocina y los electrodomésticos correspondientes a la que fue la vivienda familiar sita en el piso NUM012 del n º NUM001 de la DIRECCION007 de La Línea de la Concepción

Excluir el n º 2 de los bienes muebles incluidos en el activo ganancial que corresponde a los enseres correspondientes a la Clínica Dental que en su día estuvo ubicada en la Calle San Pablo n º 24 de La Línea de la Concepción

Excluir del activo de los bienes muebles el Audi Modelo Cabrio que se incluye en el número 5

Excluir del activo mobiliario el fondo de comercio que se establece como número 6

Excluir del activo de bienes muebles la cuenta bancaria número NUM029 en el Banco Santander Central Hispano domiciliada en la cuidad de Córdoba

Permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales correspondientes a ambos recursos..

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.