Sentencia Civil Nº 428/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 571/2009 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00428/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7008570 /2009

RECURSO DE APELACION 571 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 293 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de MADRID

De: F.C.C. CONSTRUCCIÓN S.A., ; ALISI S.A.

Procurador:FLORENCIO ARÁEZ MARTÍNEZ, SIN REPRESENTACIÓN PROCESAL

Contra: C.P. PASEO DE VALDELASFUENTES Nº 11 DE ALCOBENDAS

Procurador: ROCÍO ARDUÁN RODRÍGUEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 428

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta

por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 293/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, la Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM000 de Alcobendas, y de otra, como demandados-apelantes, la mercantil F.C.C. CONTRUCCIÓN S.A., representada por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, y la mercantil ALISI S.A., sin representación procesal en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, en fecha 17 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arduán Rodríguez en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO001 Nº NUM000 frente a ASISI, S.A. representada por el Procurador Sr. De Paula Martín Fernández y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (FCC) representada por el Procurador Sr. Araez Martínez, debo:

1.- Declarar y declaro la responsabilidad solidaria de las demandadas por la existencia de los vicios de construcción objeto de la demanda.

2.- Condenar y condeno a las demandadas a abonar solidariamente a la actora la suma de 16.191,79 euros e intereses por mora procesal.

3.- Condenar y condeno a las demandadas a abonar las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO002 nº NUM000 , de Alcobendas, contra FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. (Constructora) y ALISI, S.A. (Promotora), en reclamación de la cantidad de 16.191,79 euros, importe abonado por la actora para hacer frente a las obras que fueron necesarias para la insonorización del grupo de presión y de la depuradora de la piscina que emitían un ruido superior a lo establecido en la normativa correspondiente. Las codemandadas se opusieron a la demanda rectora de las actuaciones; ALISI, S.A., mantuvo, en esencia, que como promotora de la obra no le era exigible responsabilidad alguna habida cuenta que para la elaboración del proyecto de edificación y su ejecución contrató con distintos profesionales sin reservarse facultad alguna de vigilancia o control siendo, además, que cuando la Comunidad de Propietarios realizó reclamación, requirió a la constructora codemandada para que procediera a las oportunas reparaciones, no acreditándose que el defecto existía; FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., se opuso a la demanda alegando, también en esencia, que la construcción se ajustó a lo proyectado y contratado y que las obras a las que les obligó la Comunidad de Madrid, en virtud del expediente administrativo que se inició a instancias de la actora, fueron realizadas; ambas codemandadas argumentaron la falta de eficacia de los trabajos cuyo importe se reclamaba; FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. solicitó la intervención provocada de la dirección facultativa de la obra, -pretensión que fue rechazada por auto dictado el 4 de junio de 2007-, y ALISI, S.A., excepcionó el litisconsorcio pasivo necesario de los arquitectos, aparejadores y del autor del proyecto y director de la instalación interior de suministro de agua, excepción que fue también rechazada por auto ratificado, con desestimación de recurso de reposición, el 17 de abril de 2008.

Con fecha 17 de marzo de 2009, el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid dictó sentencia acogiendo íntegramente la pretensión actora y condenado solidariamente a las codemandadas a abonar el importe reclamado. La sentencia mencionada, partiendo de la realidad del defecto existente en el grupo de presión y en la depuradora de la piscina por ser extremos que fueron puestos de manifiesto tanto por técnicos del Ayuntamiento de Alcobendas como de la Comunidad de Madrid, condenó a la promotora por no haber cumplido con su obligación de entregar los inmuebles en las condiciones pactadas y con las instalaciones precisas para su debida utilización, condenado igualmente a la constructora por no haber ejecutado el proyecto de la obra con la diligencia exigible para su entrega completa, terminada y probada. La sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal de los dos condenados en la primera instancia.

SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar los recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia arriba citada, que serán objeto de resolución conjunta en lo coincidente, debe rechazarse el primero de los motivos que se articula en el escrito de formalización presentado por ALISI reproduciendo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de los arquitectos, aparejadores y del autor del proyecto y director de la instalación interior de suministro de agua. La excepción que se reproduce en el recurso de apelación fue rechazada definitivamente por auto de 17 de abril de 2008, dicha resolución no ha sido recurrida y es por tanto firme en su pronunciamiento.

Señala el artículo 454 de la Ley Procesal Civil que contra el auto que resuelve un recurso de reposición "no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva"; la aplicación de dicho precepto, -consignado expresamente en la parte dispositiva del auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto frente a resolución desestimatoria de la excepción-, implica que lo decidido por la Juzgadora de instancia en el auto de fecha 17 de abril de 2008, pudo haber sido reproducido en esta alzada, pero para ello la apelante debió haber expresado en su escrito de preparación que tal pronunciamiento también era objeto de impugnación, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , antes citado; no habiéndolo hecho así, es ya inatacable en esta alzada.

TERCERO.- Sentado lo anterior, los dos restantes motivos que se contienen en el recurso de apelación interpuesto por la Promotora (no personada en esta instancia) se destinan a combatir la valoración de la prueba que ha conducido a estimar la existencia del vicio en la construcción y a mantener la improcedencia de las cantidades reclamadas.

Las propias manifestaciones que se vierten por el apelante así como la prueba documental practicada, son suficientes para mantener la afirmación contenida en la sentencia respecto a la existencia de los defectos que se atacan. En primer lugar, porque como dice la Juzgadora "a quo" se inició un expediente por las autoridades administrativas competentes que advirtieron de los ruidos excesivos que producían el grupo de presión y la depuradora de la piscina (las alegaciones que se realizan en orden a la mecánica de la medición o a la falta de homologación de los instrumentos utilizados, debieron oponerse, en su caso, frente a la resolución administrativa que se dictó pero no en esta litis cuando la realidad de la existencia de los ruidos excesivos no fue contradicho por el recurrente); en segundo lugar, porque efectuado el requerimiento antes citado, la ahora apelante no efectuó alegación alguna ni realizó otra gestión que trasladar a la constructora los defectos advertidos para que procediera a su inmediata subsanación, con advertencia, incluso, de proceder legalmente frente a la misma, es decir, no negó la realidad de los ruidos excesivos cuya existencia ahora, en contra de sus propios actos, rechaza, estando además presente en las reuniones que se mantuvieron con los técnicos de la Comunidad de Madrid; en tercer lugar, porque como advierte la propia recurrente, y sin perjuicio de lo que después se dirá, la Comunidad de Propietarios y la Constructora asumieron la reparación de los defectos en la forma establecida por la Comunidad de Madrid, teniendo expreso conocimiento de todo lo acontecido la promotora demandada.

Como reiteradamente ha mantenido la jurisprudencia del TS ( STS de 26 de junio de 2008 , entre otras muchas), "La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 del CC , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos". El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- La representación procesal de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., destina los motivos segundo a cuarto del recurso que formaliza a reiterar, en esencia, los mismos argumentos vertidos en la contestación a la demanda en orden a obtener que se le exima de responsabilidad, y que ya fueron rechazados por la Juzgadora "a quo". Insiste el apelante en que la obra fue ejecutada conforme al proyecto, sin que sea misión de la constructora alterar el mismo, y que el hecho de que procediera a realizar el cerramiento del patinillo por así requerirlo la Comunidad de Madrid a través de sus servicios técnicos, no altera la anterior conclusión sino que la afianza porque lo que existió fue un defecto en el diseño; mantiene que conforme a la prueba pericial judicial, el proyecto fue adecuadamente ejecutado, incluso mejorado tras la colocación del aislamiento, siendo que la causa del ruido se encontraba en la falta de válvulas de presión y no en los elementos de insonorización y que, en definitiva, procedió a ejecutar las actuaciones que ordenaron los servicios técnicos de la Comunidad de Madrid y del Ayuntamiento de Alcobendas, a pesar de no ser las causantes del ruido, debiendo la actora asumir los trabajos que aquéllos les imputaron; concluye afirmando que si la causa del ruido excesivo se encontraba en la falta de válvulas de presión y no en los elementos de insonorización, la eliminación de aquél nada tiene que ver con un defecto de ejecución porque tal instalación no fue prevista en el proyecto ni en el presupuesto elaborado, siendo, además, que ello implicaría trasladar a la constructora el recálculo y dimensionamiento de los circuitos de distribución de agua, actividad ajena a su misión en la obra. Las alegaciones en toda su extensión deben ser rechazadas compartiendo los razonamientos de la resolución combatida que no han sido desvirtuados.

Habida cuenta que las obras de insonorización fueron impuestas por los servicios técnicos administrativos, que todas las actuaciones que se realizaron tendían a reparar la existencia de los ruidos excesivos provocados por las deficiencias en los grupos de presión y de la depuradora de la piscina y que ello no puede tener otra causa más que una deficiente instalación de las redes de suministro de agua, -cuyo proyecto fue a su vez encargado y ejecutado por la constructora-, debe necesariamente concluirse con que el constructor está obligado a responder de los gastos efectuados para subsanar esos vicios habida cuenta que la controversia se refiere a las deficiencias existentes por una incorrecta ejecución, anudada a la responsabilidad propia del artículo 1591 del CC , de la que no puede eximirse la constructora máxime cuando se obligó a la completa y perfecta instalación del suministro de agua y ya aceptó su parte de responsabilidad ejecutando las obras que le impuso la autoridad administrativa para subsanar, aun que sin éxito, los vicios existentes.

QUINTO.- Las dos apelantes mantienen la improcedencia de las cantidades reclamadas a las que han sido condenadas. Entienden que si las obras de insonorización, la partida más importante, fueron inútiles e ineficaces para solucionar los ruidos y que si las válvulas debían ser sufragadas por la Comunidad de Propietarios, según el acuerdo entre Constructora y la actora expresado en el acta elaborada por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Alcobendas, no hay razón ni justificación para que deban ser condenadas a su pago. Los respectivos motivos deben ser rechazados.

Como dice la sentencia apelada, que debe ser confirmada en todos sus extremos, si la reclamación objeto de demanda se corresponde con actuaciones realizadas a costa de la actora para solucionar deficiencias imputables a las demandadas, a éstas incumbe la reparación económica aun cuando las válvulas colocadas se instalaran por así disponerlo la Comunidad de Madrid, o los intentos anteriores, tales como insonorización o actuaciones de la empresa de mantenimiento, no dieran el resultado inicial perseguido, también por la constructora, de acabar con los ruidos.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a los apelantes en virtud de lo que dispone el art. 398.1 , en relación con el art. 394.1, de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Florencio Aráez Martínez en representación de F. C.C. CONSTRUCCIÓN S.A., y el Procurador D. Francisco de Paula Martín Fernández en representación de ALISI S.A. en la primera instancia, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, con fecha 17 de marzo de 2009 , que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a los recurrentes.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a