Sentencia Civil Nº 428/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 73/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00428/2010

SENTENCIA NÚMERO 428-010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

D. MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos de divorcio nº 801/09, a los que ha correspondido el rollo 73/2010, en el que es apelante Dª Reyes , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Martínez Romasanta y asistida por la Letrada Dª Ana Elvira Ramos Langa, y apelado D. Fabio , representado por la Procuradora Dª Alejandra Pérez Correas y asistido por la Letrada Dª Beatriz García González, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 6 noviembre 2009 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo la petición de divorcio formulada por D. Fabio contra Doña Reyes . Por tanto:

1.- Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2.- En concepto de pensión compensatoria, D. Fabio deberá abonar mensualmente la cantidad de 200 euros. Se hará efectiva en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe al efecto Dª Reyes . Este nuevo importe será exigible desde la mensualidad de noviembre. Se actualizará automáticamente cada mes de enero (desde 2011), según la variación que haya experimentado el I.P.C. nacional en el año natural anterior.

3.- No hago especial pronunciamiento sobe costas."

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la actora dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 15 junio 2010 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor apelado interpuso demanda de divorcio, en la que, no obstante haberse omitido en el suplico la normal referencia a la supresión de la pensión compensatoria, hay que entender que efectivamente solicitó la de la pensión que esta Sala mantuvo al conocer de la apelación de la sentencia dictada en autos de modificación de medidas nº 1567/07, estipulada en 300 € mensuales en el convenio regulador de la separación y ascendente a 319,50 € al interponerse la demanda que inició este procedimiento.

Fundamentando su pretensión, alegaba que si en la fecha en que se firmó el convenio -septiembre 2004- prestaba sus servicios como comercial, con unos ingresos situados en torno a los 1500 €, al interponerse la demanda -junio 2009-, transcurridos cinco años, trabaja como vigilante nocturno, con unos ingresos de unos 900 € mensuales, debiendo hacer frente a un alquiler de 460 € mes, aparte suministros, en tanto que la Sra. Reyes ha mejorado su posición, pues cumplidos los 65 años "va a acceder a la pensión contributiva, lo que le supondrá unos ingresos mensuales fijos de 500 € mensuales", que se suman a los 900 € que sin estar dada de alta en la Seguridad Social viene percibiendo desde hace años -cuidados a una anciana y clases particulares-; no teniendo otros gastos que los causados por los suministros de la vivienda, que es propiedad de la hija común.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda del Sr. Fabio y reduce a 200 € la pensión compensatoria de la demandada, pronunciamiento frente al que se alza esta, que alega infracción del art 359 LEC , por incongruencia "extra petita", por cuanto en el suplico de la demanda se solicitó la disolución del matrimonio por divorcio, pero nada sobre supresión o reducción de la pensión; y que si la modificación de medidas exige una alteración en las circunstancias tenidas en cuenta en su adopción, en el caso no ha mediado ninguna.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso debe ser desestimado, pues si bien en el suplico de la demanda no hay petición relativa a supresión de la pensión, la misma se advierte con claridad en el cuerpo expositivo de la demanda -vd hechos quinto y sexto y Fundamento de Derecho IV-, situación en la que, razonado el porqué de la pretensión, debe rechazarse la existencia de un pronunciamiento incongruente.

TERCERO.- En la anterior modificación de medidas -autos 1567/07-, donde el propio actor decía en el hecho quinto de la demanda que "al momento de la separación" -2004- "tenia una situación laboral y económica igual a la de hoy" -2008-, esta Sala mantuvo la pensión porque, tal y como dijo el Juez en el FJ 2º, "La declaración de hechos probados permite concluir sin genero de dudas que no se ha producido un cambio de circunstancias respecto de las existentes al tiempo de suscribirse el convenio de la separación", y porque, si el paso del tiempo había confirmado la necesidad de revisar una pensión -300 € mensuales-, decía que nacida en total desproporción con su real capacidad económica, "la modificación de medidas instada no cubre la revisión del convenio por el error u otro vicio del consentimiento que haya podido operar en su firma, al margen de que el mismo pueda fundar una acción autónoma y distinta a la de modificación".

Ahora, en este procedimiento -vd FJ 3º de la sentencia recurrida-, la pensión de 319 € se ha reducido a 200 € mensuales: a) porque en aquel momento -autos 1567/07-, los ingresos de la esposa se acercaban a los del actor, pero actualmente las percepciones de Dña Reyes se han reducido sensiblemente y porque su edad y estado de salud le dificultan notablemente la recuperación de su anterior capacidad económica -ya no realiza cuidado de ancianos-; b) porque la situación del actor -se dice- "es igual de delicada que la existente a la firma del convenio (2004) y al momento de la tramitación de la modificación de medidas (2007)"; y c) porque, según lo expuesto, el desequilibrio se sigue apreciando con mas intensidad, pero la actual capacidad económica del obligado justifica la reducción introducida, sin que, por lo demás -se añade- la resolución procedente pueda quedar condicionada por el derecho a recibir ayudas publicas por quien ha cotizado un numero insuficiente de años.

Con base en tales razones arguye la recurrente que lo que de ellas se desprende es que las únicas circunstancias que han empeorado de forma sustancial son las suyas, pese a lo cual, no solo se deniega el aumento de la pensión, sino que se reduce, favoreciendo a don Fabio , cuyas circunstancias se han mantenido estos años de modo inalterable.

La denegación del aumento solicitado en vía reconvencional debe ser desde luego confirmada, pues la pensión compensatoria solo es revisable a la baja. Está llamada a compensar el desequilibrio económico producido por la separación o divorcio en uno de los cónyuges, que será el apreciable en el momento de la ruptura de la convivencia, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho o mayor derecho a pensión si no lo hubo entonces o lo fue en grado inferior al posteriormente agravado.

Otra cosa sucede en lo que respecta a la reducción introducida. Ya se han visto los términos en que se manifestaba el actor en el hecho quinto de su anterior demanda de modificación de medidas y el Juez en el FJ 2º de su sentencia; sin embargo, siendo los líquidos de las nominas de 2004 (doc 10) sustancialmente iguales a los de las de 2009 antes de deducir la compensatoria (doc 12, 13 y 14), lo cierto es que las bases de cotización han sufrido un importante descenso, siendo solo las horas extras y el esfuerzo suplementario que suponen a la hora de la cobertura de sus necesidades y cumplimiento de sus obligaciones las que han permitido la nivelación de los líquidos percibidos en los distintos momentos, aspecto este que no fue puesto de relieve en el anterior procedimiento y ha quedado patente en este. Sentido en el que se estima adecuada la reducción de la pensión, que no lo será a los 200 € señalados en la instancia, sino a 250 €, pues tal realidad debe ser conciliada con la de la Sra. Reyes , que ha visto reducidos sus anteriores ingresos a la mitad tras dejar de percibir los que procedían del cuidado de una anciana.

Todo ello sin perjuicio de la modificación que proceda si la recurrente llegase a obtener la ayuda pública que hasta ahora le ha sido denegada.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Reyes contra D. Fabio y la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolucion, en el único sentido de fijar en 250 € la pensión compensatoria señalada a favor de la Sra. Reyes . Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.