Sentencia Civil Nº 428/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 365/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00428/2010

SENTENCIA Nº 428 / 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veintinueve de Junio de dos mil diez.

En nombre de Su Majestad El Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1527/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo DE APELACION (LECN) nº 365 de 2010, en los que aparece como parte apelante la demandada, GESTION COLECTIVA 2000, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO QUINTILLA LÁZARO, asistido por el Letrado Dª FRANCISCA CARMEN BORBON TEJERO, y como parte apelada la demandante D. Blas y Dª Eufrasia , representados por el Procurador de los tribunales, Dª CRISTINA ANA PLAZA CACHO, asistidos por el Letrado Dª MIRIAM PLAZA CACHO, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada de 24 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando la demanda formulada por Blas y Eufrasia , contra GESTIÓN COLECTIVA S.L., en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la demandada al abono de la parte actora de la suma reclamada en cuantía de 15.677,60 € más los intereses legales correspondientes y las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de GESTIÓN COLECTIVA S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Cuestiona la recurrente la motivación de la resolución recurrida, así como estima que la misma ha infringido los arts. 1.255 y 1.091 del Cc .

SEGUNDO.- Falta de motivación.

Alega la recurrente que la resolución recurrida carece de la debida motivación.

La sentencia funda la estimación de la demanda en acoger las pretensiones de las actoras fundadas en sus propias alegaciones, así estima la pretensión resolutoria invocada y la aplicación de la cláusula penal, si bien, a la vista de la suma objeto de condena, acogiendo la pretensión de moderación realizada por la actora.

A este respecto y para desestimar el vicio procesal achacado a la sentencia baste poner de relieve que el TC en sentencias 56/87, de 14 de marzo, 100/87 de 12 de junio, y 150/88, de 15 de julio , entiende que es esencial la motivación para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control pero no es necesario que esta sea exhaustiva mientras permita esas dos finalidades. Igualmente ha declarado que la motivación de la sentencia no supone que aquella haya de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance e intensidad en el razonamiento empleado, pues basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifestó que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho, ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos (STC 196/88, de 24 de octubre ). En el presente supuesto, a la vista de lo razonado en la resolución recurrida, se da el requisito de motivación en los términos exigidos por la jurisprudencia constitucional citada.

TERCERO.- Infracción de los arts. 1.255 y 1.091 del Cc .

El examen del recurso, permite concluir que la parte demandada acepta la pretensión principal deducida por los actores, la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción celebrado el 25 de junio de 2007, limitando su recurso a interesar la aplicación de la cláusula penal pactada, el 40% de las cantidades entregadas.

Cuestiona la parte recurrente que se haya observado lo previsto en los citados artículos del Cc. Ciertamente, el principio pacta sunt servanda ha sufrido a lo largo del pasado siglo una importante moderación, bien por la adopción de los denominados contratos normados, bien por la constatación de la desproporción de conocimientos jurídicos o de potencia económica entre las partes en determinados supuestos, lo que lleva a la más fuerte a imponer sus condiciones a la otra, bien por la importancia que ha tomado el derecho de consumo y la protección a los usuarios y consumidores frente al contenido preordenado que muchas veces se le impone en la celebración de multitud de contratos.

Ciertamente se habría producido una infracción de estos preceptos si las cláusulas cuestionadas no fueran abusivas.

Así, el contrato celebrado llevaba junto con las condiciones particulares un pliego de condiciones generales que la parte actora conoció y aceptó, si bien ahora insta su nulidad con arreglo al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 1 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por estimar que la cláusula 6ª.2 de las condiciones generales, que fija por remisión a la cláusula 8ª el importe de una responsabilidad del 40% de las sumas entregadas caso de resolución de contrato, es nula de pleno derecho por abusiva conforme al art. 85.6 en cuanto fija una indemnización desproporcionadamente alta, instando su moderación al 20% de la suma entregada, y no al 40% según lo pactado.

Dada la fecha en que la obligación se contrajo es aplicable al caso la Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues la norma invocada no entró en vigor hasta el 15 de diciembre de 2007.

Sin embargo el contenido del art. 86.5 de dicho RD Legislativo que recoge la nulidad entre otras de "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" también se recoge en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 cuando establece que:

"Primera. Cláusulas abusivas.

A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional.

...

3ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones.

...

III. Falta de reciprocidad.

16. La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional.

17. La autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el contrato.

En el presente supuesto no cabe duda que las condiciones anteriores no se han negociado individualmente. Por ello habrá de examinarse si son contrarias a la buena fe y si reuniendo los requisitos avanzados causan un desequilibrio importante en los derechos derivados del contrato.

La cláusula 6 del contrato establece: "6.1.- La entrega de la vivienda se efectuará como máximo en la fecha pactada en el contrato al que se incorporan las presentes condiciones generales, siempre que la parte compradora hubiera cumplido las obligaciones que le son exigibles en dicha fecha. Dicho acto se hará coincidir con el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa que será autorizada por el notario elegido por la parte compradora y que será tramitada por la gestoría designada por la parte compradora, elección y designación, que, de manera irrevocable, ha efectuado en las condiciones particulares del presente contrato. De superarse la fecha prevista para la entrega, la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo en tal caso al vendedor una prórroga, o por la resolución del contrato. Se entenderá que el objeto de la presente compraventa está en fase de entrega si, llegada la fecha pactada en las condiciones particulares, se ha procedido a la expedición por la Dirección facultativa del certificado de fin de obra de la construcción. 6.2.- En el caso de que la parte compradora opte por la resolución del contrato se fija como cláusula penal por incumplimiento, la indemnización a cargo de la parte compradora del tanto por ciento previsto en la condición general octava sobre las cantidades que ésta hubiera satisfecho hasta el momento de la resolución y ello, sin perjuicio, del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses legales. 6.3.- Si el comprador optase por conceder prórroga, la vivienda le será entregada en el plazo máximo de tres meses a contar desde la fecha inicial prevista para la entrega.".

De la misma manera la cláusula 8 del contrato venía a establecer: "En el supuesto de que la parte compradora no pagase a su vencimiento la cantidad correspondiente a uno cualquiera de los plazos del precio, la parte vendedora quedará en libertad de exigir la satisfacción de su derecho mediante el ejercicio de las acciones oportunas, con arreglo a la legalidad vigente, pudiendo optar entre exigir el abono correspondiente o la resolución de este contrato, que se producirá, de pleno derecho, con la sola declaración en tal sentido de la parte vendedora, notificada a la parte compradora mediante requerimiento notarial o judicial o notificación mediante envío de burofax con acuse de recibo, al efecto; a cuyo fin se señala como domicilio del deudor el que figura en el contrato al que se incorporan las presente condiciones generales. Si optase por la resolución, la parte vendedora restituirá a la parte compradora, de las cantidades entregadas por ella, la parte que quede después de deducir y hacer suyo el cuarenta por cien de las cantidades vencidas según contrato y que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución, como cláusula penal por incumplimiento. Los intereses de demora en caso de impago fijados en la estipulación cuarta del contrato se devengarán a partir de la fecha en que aquélla se produzca.".

De las mismas se concluye que en ambas se contemplan dos realidades bien distintas resueltas de una forma uniforme.

La primera establece el incumplimiento de la vendedora por no entregar la vivienda en plazo. A tal incumplimiento se ofrece dos alternativas: a) Conceder una prórroga de tres meses a la vendedora; b) la resolución el contrato si bien se fija "como cláusula penal por incumplimiento, la indemnización a cargo de la parte compradora del tanto por ciento previsto en la condición general octava sobre las cantidades que esta hubiera satisfecho hasta el momento de la resolución". Mientras que si incumple la compradora, la actora tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato o la resolución con la pérdida por parte de la compradora del 40% de las cantidades vencidas según el contrato.

Es decir ante el incumplimiento de la compradora esta pierde el 40% de las cantidades vencidas a tenor del contrato, y, ante el retraso de la vendedora, la alternativa de la compradora es conceder una prórroga de tres meses o resolver el contrato con pérdida del 40% de las cantidades entregadas. De otra parte, ni siquiera es regulado el incumplimiento total de la demandada vendedora que, ha de entenderse ante su silencio, el contrato remite a las consecuencias legales, lo que determina que no procede en este supuesto la aplicación automática de ninguna cláusula penal sino de los daños y perjuicio que se acrediten y prueben.

En definitiva, el incumplimiento de la compradora lleva aparejada la aplicación de una fuerte cláusula penal sobre las cantidades vencidas, el retraso de la vendedora, determina que si la compradora quiere apartarse del contrato, deba afrontar la misma cláusula penal sobre las cantidades entregadas y, por último, no esta regulado en las condiciones generales referidas el incumplimiento total y definitivo de la vendedora, remitiéndose a las consecuencias legales.

Es evidente, que tales cláusulas son contrarias a la buena fe en la relación contractual, suponen un desequilibrio relevante en los derechos y obligaciones derivados del contrato y, en definitiva, suponen tanto "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", especialmente agravado porque también supone "la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional" y "la autorización al profesional para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el contrato". Tales conductas son contrarias además a la reciprocidad en las relaciones y, por tanto, abusivas. Por ello, citando a estos efectos la sentencia de esta Sala de fecha 26 de diciembre de 2008 y las que ella cita, ha de estimarse que son nulas las condiciones generales octava y sexta, en especial la octava aplicable al contrato en litigio y, por tanto, aceptada por la recurrente la resolución del contrato, ha de estimarse que la cláusula penal fijada en la misma también es nula estimando más adecuada la señalada por la parte actora, con desestimación íntegra del recurso.

Por último, como dice la sentencia de 26 de diciembre citada "esta afirmación no supone negar que hayan existido perjuicios para la vendedora; ni calificar el comportamiento de la promotora en los avatares de la ejecución del contrato como de mala fe. Estos datos carecen de trascendencia a la hora de analizar el posible "desequilibrio" que pueda producir una determinada cláusula contractual. Lo que constituye el objeto de esta litis". Si la parte estimó que tales perjuicios existieron debía haberlo alegado y probado con arreglo a derecho.

CUARTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por GESTIÓN COLECTIVA S.L. contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 en los autos número 1527/2009 debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.