Sentencia Civil Nº 428/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 24/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00428/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0000433

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000046 /2010

RECURRENTE : BANKINTER S.A.

Procurador/a : MARINA GONZALEZ PEREZ

Letrado/a : JORGE CARAMES PUENTES

RECURRIDO/A : Germán

Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ

SENTENCIA NÚM. 428/2011.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En GIJÓN, a veintiséis de Septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 46/2010 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 24/2011, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARINA GONZÁLEZ PÉREZ, asistido por el Letrado D. JORGE CARAMES PUENTES, y como parte apelada, DON Germán , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimo íntegramente la demanda deducida a instancias de don Germán contra la entidad BANKINTER S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito el día 29 e junio de 2007 y renovado el día 8 de noviembre de 2008, dejando sin efecto las liquidaciones practicadas en la cuenta correspondiente con la restitución recíproca de las partidas de cargo y abono que generó. Con imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de Septiembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKINTER se alega la incorrecta aplicación de los requisitos del error respecto del producto de gestión de riesgos financieros que denomina CLIP contratado por el actor, afirmando, en síntesis, de un lado que hubo correcta información sobre las características del producto ofertado y concertado con el apelado en noviembre de 2007 y renovado en el año 2008, cuyas características generales y particulares fueron por tanto perfectamente entendidos por el demandado, y que cumple el objetivo para el que fue contratado, que no es otro que protegerle de una eventual subida de los tipos, para impugnar la afirmación de la sentencia de que la entidad demandada ha incumplido la normativa bancaria como la general tuitiva consumidores, por lo que se produjo error inexcusable, máxime al recibir liquidaciones positivas inicialmente, que fueron aceptadas sin impedimento alguno por la parte apelante, denunciando en definitiva error de hecho y jurídico en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, ha de partirse en primer término que por más que el Banco apelante aluda reiteradamente a la expresión CLIP par evitar consideraciones peyorativas, contrarias a su planteamiento, sobre la naturaleza del contrato, que nos hallamos ante la contratación de un SWAP o permuta financiera, asociada a un préstamo hipotecario previamente concertado por el actor, -de hecho el primero es el mismo contrato (y el segundo es renovación del anterior sin alterar sus características)-, y la parte actora aporta una prueba pericial del mismo tenor que los contratos y la pericial existentes en el asunto que resolvió la sentencia de esta sala de 29 de Octubre de 2010 , sentencia que es firme apara BANKINTER por haberse declarado desierto el recurso de casación contra ella interpuesto y también es idéntico al de sentencias posteriores de esta sala de 24 de mayo de 2011 , 25 de julio y similar al de la de 16 de septiembre de 2011 , con otra entidad bancaria. Por ello hemos de reiterar lo ya dicho en dichos procedimientos sobre la información en relación a las características del producto ofertado. En efecto, dijimos en la sentencia de 29 de Octubre de 2010 : "Fundamentos Jurídicos...... TERCERO . Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis( folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 :"... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes...".- CUARTO. - Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto (folio 98) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido. Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos (con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en al reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato ( de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario, el cual es una empresa constructora con forma societaria, careciendo su representante legal de conocimientos suficientes para advertir prima facie, y sin información adecuada, el riesgo del producto y las previsiones de evolución futura del mercado, como tampoco poseía mayores conocimientos el titular de un negocio de hostelería, al que se refiere la sentencia de esta Audiencia de 27 de enero de 2010 , a diferencia de lo que ocurre en sentencia de esta sala de 18 de Junio de 2010 , en la que, quien denunciaba la falta de información, era un inversor avezado que había concertado otras operaciones financieras con la entidad de crédito del mismo tenor a la que cuestionaba en la litis.- QUINTO. - Hemos de analizar pues si en el caso concreto ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, con la sentencia de instancia que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato (art 1263 del CC ) A). En primer lugar, y en la fase precontractual, de formación del consentimiento, se ha discutido si el contrato ofertado lo fue como un seguro anudado a una póliza de crédito que abrió la actora en febrero de 2007 (documento 1 de la demanda) o por el contrario se trata de un contrato de gestión de riesgos financieros que suscribió la parte actora (tesis del demandado en el recurso) para precaverse del coste financiero que representaban las deudas de la sociedad. La sentencia de instancia, acertadamente declara que no es un seguro el contrato firmado, como se deduce de la literalidad de su contenido, pero la oferta contractual fue hecha y aceptada para cubrir el riesgo de la subida de tipos de una póliza de crédito, también contratada por la demandante con el banco, como lo demuestra la secuencia temporal de ambos contratos, documentos 1 y 2 de la demanda. Frente a dicha conclusión sostiene el demandado en el recurso que el SWAP se incrementó para rebajar el alto coste que suponía el pasivo superior a 2 millones de euros y acompaña en su recurso un documento que según él justifica su aserto, que afirma haber acompañado con la demanda reconvencional, sin que dicho documento sin embargo figure en autos. Con menor rigor probatorio procesal aún BANKINTER señala en su impugnación ( folio 22 de su recurso) que la prueba practicada a través el Banco de España pone de relieve dicho endeudamiento, pese a que dicha prueba no se admitió por declararse impertinente (documental C 2º al considerarla el Juez de Instancia irrelevante para la litis) ya que ni siquiera adujo este motivo concreto la hoy apelante al contestar a la demanda, que como cuestión nueva introduce tras la contestación, pues en esta simplemente afirmó con suma vaguedad, que el contrato fue suscrito por el apelado para estabilizar los costes financieros de su actividad (folio 106), sin indicar en ningún momento que tuviese una deuda de 2 millones de euros y que fuese tal el motivo de la oferta de contratar el swap y de su aceptación. Pero en cualquier supuesto, fuese cual fuese el motivo concreto por el que se decidiera a suscribirlo, se requiere la adecuada y completa información al cliente, especialmente al firmar un contrato como el presente en el que, una bajada importante de los tipos de interés, le originan importantes pérdidas. Y la información brilla por su ausencia en esta fase, pues no es sólo que la entidad demandada debiera haberla probado (artículo 217 de la LEC ), sino que la prueba practicada arroja un resultado contrario a su planteamiento. En efecto, la testigo Dª Ana Cristina que prestaba asesoramiento a PYMYES y que fue quien, -al parecer-, contactó con la actora ha revelado que no poseía la formación y conocimientos mínimos de este tipo de contratos para dar una información suficiente y adecuada al cliente antes de suscribir esta clase de negocios jurídicos, información que sólo consistió en trasladarle los folletos publicitarios del banco; sin embargo la directora del departamento de PYMES tiene evidentemente los conocimientos técnicos precisos para dar una información completa al cliente, pero no intervino en aquella (accedió al cargo un año después de la firma del contrato litigioso), ni conoce cómo se produjo, remitiéndose al departamento comercial de la entidad, por lo que debe concluirse que el contrato se concertó sin que hubiese dado el banco apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el swap que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para formar correctamente el consentimiento del actor, siendo en todo caso imputables al banco, las deficiencias, en que se ampara paradójicamente, sobre la falta de identificación de la persona con quien contactó el representante de la apelada y que le ofertaría el producto, pues es al demandado a que le incumbe su identificación y quien se halla obligado (arts 308 y 309 LEC ) a facilitar sus datos y permitir su comparecencia en el proceso. B) por otra parte esta falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, cuyo contenido adolece también, según acertadamente pone de manifiesto la pericial, de graves omisiones de información que abundan en el error padecido por el demandante, en concreto, y en primer lugar no aparece en el contrato una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable referencial, y en ello hace hincapié la sentencia de esta Audiencia de 27 de enero ya citada al declarar que: " la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.", de otro lado, conforme expone la pericial, no se especifica la fórmula (folio 175) mediante la que se realizan los cálculos de las liquidaciones mensuales al cliente, pues debería haberse explicado la cantidad variable a satisfacer mediante la fórmula que cita; el punto Iv=P. iv D/360, en términos comprensibles, ni se especifica tampoco la fórmula mediante la cual se realizarán los cálculos en caso de que el cliente solicite la cancelación anticipada del producto, que ha originado un importante costo para el demandante (74.383, 28 euros), máxime cuando dicha información, al tratarse de riesgos financieros ligada a resultados futuros, es exigible de acuerdo a lo dispuesto actualmente en el art. 60.5 del RD 217/2008 y en el art 79 bis 3 in fine 79 bis de la LVM reformada por la actual Ley 47/2007 , pero ya lo era con arreglo al RD 629/93 de 3 de mayo (artículos 16 del Rd y 4 y 5 del Anexo y en el art 79 de la LMV vigente al contratar, como con acierto pone de relieve la recurrida C) ni siquiera en la fase postcontractual ha sido adecuada y correcta la información por cuanto el banco, como así mismo señala la pericial, no ha detallado ni motivado las liquidaciones practicadas, tanto las favorables al cliente, durante un corto lapso de tiempo, de las que éste no dispuso, que ascendieron a 5.835,98 euros, como las desfavorables, ni tampoco motivó (con infracción del art 16 del RD 629/93 citado), haciendo expresión de la fórmula aplicable, la liquidación practicada, todo lo cual, teniendo en cuenta la índole peculiar del riesgo que comporta este tipo de contratos, y las características del cliente que lo concierta, el representante de una pequeña empresa ( PYME admitida por el banco al contestar, cuya cualidad pretende negar en el recurso) dedicada a la construcción, que intenta precaverse del coste y riesgo financiero de una línea de crédito concertada, se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa, lo señalado por la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)", y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia TS de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma "... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )"; razones todas ellas que obligan a confirmar la apelada por sus propios fundamentos, completados con los de la presente resolución, sentencia que es igualmente correcta al imponer las costas de instancia, de acuerdo al general principio del vencimiento, contra el que ninguna circunstancia cabe aducir en el caso enjuiciado......". Por otra parte en la sentencia de 24 de mayo de 2011 señalamos: "En la fase precontractual de formación del consentimiento, se ha discutido si el contrato ofertado lo fue como un seguro (tesis de la demandante) anudado a una póliza de descuento, o por el contrario se trata de un contrato de gestión de riesgos financieros que suscribió la parte actora (tesis del demandado) para precaverse frente a posibles subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en el producto vinculado concedido en su día por el Banco, y puede afirmarse que el producto contratado no era un seguro, según se deduce de la literalidad de su contenido, pero la oferta contractual fue hecha y aceptada para cubrir el riesgo de la subida de tipos de una póliza de descuento, también contratada por la demandante con el Banco, pero sin informar adecuadamente al cliente de las consecuencias negativas que tendría para el cliente una posible bajada de los tipos de interés, lo cual podía fácilmente interpretarse por el cliente como la oferta de una "garantía" mediante la que se "aseguraba" al cliente contra las subidas de los tipos, aunque tampoco se beneficiaría de las bajadas, de modo que en la práctica equivalía a dejar el interés del préstamo en un tipo fijo, todo lo cual se deduce, en primer lugar, del hecho de que el Banco no ha aportado prueba alguna de la información precontractual que dio al cliente, que no debió ser demasiado exhaustiva, puesto que el Sr. Arcadio , empleado de la oficina del Banco demandado que intervino personalmente en la operación, admitió que solo se había entrevistado con el representante de la actora una vez, en una reunión de cerca de una hora de duración, tras la que se firmó el contrato, que toda la información que le suministró fue verbal, y que no le proporcionó ninguna documentación adicional.

En resumen, era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del "onus probandi" del artículo 217 de la LEC , a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, y éste nada ha probado al respecto. No ha probado el Banco haber mantenido con el cliente más que una conversación previa a la contratación del producto, en la que no consta qué información se le dio, ni consta que se le proporcionasen documentos o folletos explicativos, de modo que hemos de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al cliente el Banco apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el "swap" que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para formar correctamente el consentimiento del actor.

Ni siquiera consta que el Banco hubiese sometido a la demandante a un test de idoneidad, ni a un test de conveniencia, exigidos por los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ( Sentencias de ésta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 10 y 16 de diciembre de 2010 ), y pese a ello le ofertó un producto complejo sin ofrecerle la información necesaria para que pudiese comprender su funcionamiento y los riesgos que comportaba su contratación.

D).- Por otra parte esta falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, cuyo contenido adolece también de graves omisiones de información que abundan en el error padecido por la demandante, en concreto, y en primer lugar no aparece en el contrato una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable referencial, pues dicha información se limitó a las advertencias que se contienen en las condiciones particulares, y esta información es claramente insuficiente, pues se reduce a expresar textualmente que el riesgo consistía en que « El producto de gestión del riesgo implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones que generarán un resultado positivo o negativo para el Cliente. En las condiciones particulares de cada producto se establecerá la periodicidad de las liquidaciones asociadas al mismo »"; y en ello hace hincapié la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia, de 27 de enero de 2010 , ya citada.

El informe pericial aportado por la parte actora advierte claramente que el contrato no especifica la fórmula mediante la cual se realizarían los cálculos de las liquidaciones periódicas al cliente, ni se motivan posteriormente las liquidaciones efectuadas, como tampoco se especifica en el contrato la fórmula mediante la cual habrían de realizarse los cálculos en el caso de que el cliente solicitase la cancelación anticipada del producto, ni motivó después el Banco la liquidación practicada por la cancelación anticipada, que arrojó finalmente un resultado de 11.940,68 €.

E).- Como decíamos en la Sentencia de 18 de febrero de 2011 , el Banco ofertó el producto al actor en un momento en que los intereses estaban en una tendencia alcista que podía alarmar a los contratantes de préstamos y créditos a interés variable, pero que duró ciertamente poco, y no consta que el Banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa, pues precisamente de ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar atractivo para el cliente, toda vez que se le ofertaba como una "cobertura" frente a una tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de proporcionar esa información que, aunque no sea siempre fiable al 100%, sí puede orientar al cliente menos informado, siendo así que, en este caso, o no se dio, o fue por completo equivocada, pues la tendencia alcista duró en Europa hasta mediados de 2008, iniciándose a los pocos meses un período de bajadas continuadas, y no puede el Banco sostener que desconocía por completo cual iba a ser la evolución de los tipos, ante la crisis económica que ya entonces empezaba a producir sus primeros efectos, y que había provocado que en los Estados Unidos de América la tendencia a la baja se hubiese iniciado ya en septiembre de 2007. El demandante recibió su primera liquidación negativa, por importe de 1.589,47 € en fecha 27/04/08, y una segunda, por importe de 2.232,53 € en fecha 27/07/2009.

F).- Sostiene la parte apelante que al estar vinculado el "SWAP" a un producto bancario, le es aplicable la normativa bancaria, y no la aplicable a los productos de inversión, y alude para ello a un Comunicado emitido conjuntamente por la CNMV y el Banco de España en la web del primer organismo mencionado (http://www.cnmv.es/DocPortalInv/Novedades/ES- delimitacion.pdf), en la que, interpretando el artículo art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores (que establece que « lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información »), se dice textualmente que « en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura (...) deben ser sometidos al régimen de protección del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las entidades de crédito », y que « el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado (instrumento financiero) vinculado sea un producto bancario, supone que el cliente a la hora de ser informado del producto ofertado y de valoración de la adecuación del mismo a sus características, debe tener las garantías propias de cliente se servicios bancarios y no de inversor ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversión sino sólo en cuanto vinculado a un producto bancario y con objeto de mirar los riesgos de fluctuación de tipos de interés o de cambio de divisas ». Ahora bien, hemos de precisar, en primer lugar, que como ya ha dicho la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de fecha 16 de febrero de 2011 , dicho comunicado, de fecha 20 de abril de 2010 , tiene un carácter meramente orientativo, y su finalidad no es pronunciarse propiamente sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos sino establecer una delimitación competencial entre ambas entidades a la hora de residenciar las reclamaciones que se les efectúen por tales productos. Adviértase, añadimos nosotros, que el propio comunicado se autocalifica como una simple "nota", pues empieza diciendo que « La presente nota tiene por objeto delimitar... ..», y dice también, al delimitar el concepto de producto vinculado, en su apartado 1.3 que « Se exige en todo caso y para que se pueda hablar de vinculación, que el importe nocional de la cobertura no sea superior al del producto o productos bancarios a cubrir », siendo así que en el presente caso, la póliza de descuento bancario se contrató con un límite de 60.000 €, mientras que el "SWAP" se concertó con un nominal de 300.000 €, es decir, una cantidad que excedía con mucho del riesgo crediticio que se deseaba garantizar, y, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, la demandada no acredita que el nominal contratado en el producto "Clip Bankinter 07 5.3" se correspondiera con la cuantía de los créditos contraídos por la actora con terceros, ni que dicho nominal fuese acordado por la actora con la demandada, de modo que la ausencia de vinculación, no ya solo con respecto al contrato de crédito, sino también en relación a los riesgos generales de la demandante, refuerza el carácter especulativo de la operación, y la importante cuantía del nominal contratado elevaba el riesgo que contraía la empresa a cotas que no pretendía asumir, sobre todo si, como apunta la ya referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2.010 , es evidente que, ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (Euribor), y estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro, configura el riesgo propio de la operación, y está en directa conexión con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos, y dicha información debe ponerse a disposición del cliente antes de contratar.

Hemos de concluir, por tanto, en la línea sentada por la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2010 , que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia TS de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma "... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )"; en la sentencia de 16 de septiembre, pese a una prueba pericial practicada por Bankinter que concluye en sentido contrario al de las anteriores decisiones de la Sala se manifestó lo siguiente: "En el contrato no se habla de bajadas, de ello no hay que protegerse, protege al banco de las bajadas de los tipos de interés.

Pues bien, de lo expuesto consideramos que no se cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente, no consta que se le haya proporcionado al cliente la documentación e información necesaria para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba tratándose de un producto complejo, y de los riesgos concretos que tenía el swap que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de los tipos de interés, como fue el caso, ni durante el desarrollo del mismo.

Y ello pese a lo manifestado por la pericial aportada con la contestación relativo a las circunstancias económicas que presidían el tráfico en el momento de la suscripción del contrato y el entorno de los tipos, relatando que la crisis económica que ahora tanto se evidencia, no estaba formalmente dictaminada, el tipo de interés de referencia marcaba una tendencia alcista, y aunque aparentemente no había una crisis, sin embargo las incertidumbres acerca de las existencia crecían y lo hacían de forma exponencial, es por ello, que con buen criterio, se comete la firma de un producto de cobertura de tipos, la evolución de los tipos ante la expectativa de crisis, es de incremento, es una buena decisión. Tales aseveraciones vienen contradichas por lo establecido en la sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2010 , ya citada, y que ha devenido firme.

Por todo lo dicho, hemos de analizar si concurren las condiciones del error invalidante del contrato, a saber "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padezca; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( STS de 26-06-2000 ). Y la respuesta de esta Sala ha de ser positiva, pues el cliente del banco, que con la operación intenta precaverse de la subida de tipos, se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues la parca e incompleta información desplegada por la entidad financiera hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega.

La consecuencia obligada de la nulidad que aquí se declara no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (art. 1303 del código civil ). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( STS de 22 de abril de 2002 )...".

TERCERO.- Por último especialmente referida al producto hoy enjuiciado, ofertado comercialmente como CLIP BANKINTER, la sentencia de 25 de Julio de 2011 afirma que: "el Banco ofertó el producto al actor en un momento en que los intereses estaban en una tendencia alcista que podía alarmar a los contratantes de préstamos y créditos a interés variable, pero que duró ciertamente poco, y no consta que el Banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa, pues precisamente de ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar atractivo para el cliente, toda vez que se le ofertaba como una "cobertura" frente a una tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de proporcionar esa información que, aunque no sea siempre fiable al 100%, sí puede orientar al cliente menos informado, siendo así que, en este caso, o no se dio, o fue por completo equivocada, pues la tendencia alcista duró en Europa hasta mediados de 2008, iniciándose a los pocos meses un período de bajadas continuadas, y no puede el Banco sostener que desconocía por completo cual iba a ser la evolución de los tipos, ante la crisis económica que ya entonces empezaba a producir sus primeros efectos, y que había provocado que en los Estados Unidos de América la tendencia a la baja se hubiese iniciado ya en septiembre de 2007".

En conclusión, siguiendo la línea sentada en anteriores sentencias por esta Sala, entre otras, la ya citada de 29 de octubre de 2010 , todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia TS de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma "... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )";

CUARTO.- Toda esta prolija pero necesaria exposición de antecedentes, sirve para rechazar todas y cada una de las cuestione planteadas sobre la naturaleza del producto, su aleatoriedad, las condiciones de la información en función de sus específicas características y el carácter invalidante y esencial del error, por cuanto han sido ya enjuiciadas por una constante doctrina de esta sala a la que hemos de remitirnos. De esta consideración se deriva que en el caso enjuiciado, partiendo de la identidad del producto, sólo ha de analizarse si la información suministrada en sus fases precontractual, de perfección del contrato o postcontractual ha sido diferente de la que hubo en anteriores procedimientos o concurre alguna otra circunstancia (especiales conocimientos financieros del actor, por ejemplo) que pudieran dar lugar a un resultado distinto. Sin embargo, estas circunstancias diferentes a las que concurren en anteriores litigios, tampoco se dan en el ahora examinado. En efecto, como quiera que el contrato no contiene la información precisa sobre las liquidaciones, evolución en caso de bajada de tipos, cancelación anticipada y demás requisitos ya analizados por la Sala, sólo hemos de ver en primer término si se ha dado una información precontractual completa y durante la vigencia del contrato se suministró al demandante la información precisa; sin embargo nada de ello ha ocurrido, pues el banco no ha probado lo contrario, lo que le incumbe desde el punto de vista material por ser consecuencia del deber general de información al consumidor y el específico de la legislación bancaria en los términos ya expresados por esta sala, como le incumbe acreditar procesalmente por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que debe demostrar que se formó adecuadamente el consentimiento del demandante, mediante la prueba de haber facilitado información adecuada sobre el producto, que incluye en particular sistema de permuta de las liquidaciones, las consecuencias de la cancelación anticipada. La ausencia de información en la fase precontractual es manifiesta, pues no la hubo sobre las características reales del producto habida cuenta de su carácter novedoso, su complejidad y aleatoriedad hasta el punto de que como pone de relieve la sentencia apelada los empleados de la propia entidad, -en cuyo testimonio sin datos objetivos no puede apoyarse sin más el recurrente para justificar la realidad de la información-, no conocen la información real suministrada al cliente y algunos incluso creían que el producto se ofertaba para cubrir los riesgos de la subida de tipos de interés de la hipoteca, por imperativo de la normativa bancaria, como así también lo creyó de buena fe el actor cuando contrató con la demandada. Por otra parte el actor no posee especiales conocimientos financieros (ni siquiera se invoca tal circunstancia en la contestación a la demanda), y tampoco hubo información en las sucesivas liquidaciones que tratase siquiera de paliar el defecto de la inicial, y como hemos afirmado en anteriores resoluciones y ahora reiteramos, sin que el hecho de que hubiese recibido una liquidación positiva de mínima cuantía si se compara con las posteriores negativas altera la realidad del error, que es inexcusable y obliga a acoger la demanda, cual correctamente acuerda la sentencia apelada, que debe confirmarse.

SEXTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, S.A. contra la Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2010, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 46/10 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Gijón , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a cinco de Octubre de dos mil once. Doy fe.