Sentencia Civil Nº 428/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 80/2009 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00428/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7001292 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 80 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 174 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID

Ponente:LA ILMA. SRA. Dª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

AA

De: Encarnacion

Procurador: MARIA SONIA ESQUERDO VILLODRES

Contra: C.P. CALLE000 NUMERO NUM000 DE MADRID

Procurador: MARIA DEL ROSARIO VICTORIA BOLIVAR

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En MADRID, a veintisiete de septiembre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de ordinario número 174/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante: Dª. Encarnacion y de otra, como demandada-apelada: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº. NUM000 DE MADRID.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en fecha 18 de septiembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Encarnacion contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 número NUM000 de esta localidad, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de la reclamación de obligación de hacer contenida en la misma, ello con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 14 de julio de 20211, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda que dio origen al Juicio ordinario del que trae causa esta apelación fue presentada por Dª Encarnacion propietaria de la vivienda NUM001 NUM002 de la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid, adquirida mediante escritura pública a CASAS DE RENTA ANTIGUA el 6 de octubre de 1995, contra la Comunidad de Propietarios de la que forma parte para que se declarara "la obligación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en 28006 -Madrid, CALLE000 , NUM000 , para que lleve a cabo las reparaciones y acciones necesarias en el servicio de calefacción al objeto de facilitar un servicio correcto en la vivienda del piso NUM001 letra NUM002 , perteneciente a la comunidad" porque las deficiencias térmicas existentes en su vivienda eran causa "entre otras", página 2 de su demanda, de "la falta de radiadores instalados en la misma" cuando tuvo lugar la división material, debiendo responder la Comunidad "por haber consentido una división material que infringe las exigencias térmicas legalmente establecidas para las viviendas, al autorizar, como consecuencia de la división la existencia de viviendas con menor número de radiadores e instalaciones inadecuadas" y por existir un defectuoso, según la parte, funcionamiento del sistema de calefacción que derivaba de la situación en el que la misma se hallaba.

La demanda a la que se opuso la Comunidad de Propietarios ha sido desestimada porque la deficiencia calorífica existente en la vivienda de la actora no era reprochable por razón de haber autorizado en su día la división de una vivienda en otras de menor superficie y porque no había acreditado siendo carga probatoria de la misma que dicho defectuoso funcionamiento fuera imputable a la demandada.

Contra lo resuelto se alza el recurso de la demandante quien alega en primer lugar como motivo el cambio "en el personal juzgador", es decir, que el Magistrado que celebró la vista y dictó sentencia no fuera el titular que conoció del proceso inicialmente, alegando que al no serle notificado ello había generado consecuencias jurídicas para la parte, porque tal modificación "no notificada", folio 295, había producido "confusión, desconocimiento o descoordinación en los razonamientos fácticos y jurídicos" que concretaba en la "condena en costas", al delimitar cuál era el objeto de litigio y al interpretar la prueba, en concreto la aportación de los "Estatutos de la Comunidad"; el segundo motivo es haber valorado de forma errónea el tribunal de instancia la prueba haciendo "consideraciones ..." que "no han sido debatidas ... y solo obedecen a una especulación personal" del juez, folio 297, porque "un Juez no puede hacer de juez y de parte mientras ejerce la función jurisdiccional ...", porque nunca fue debatida la ubicación de los radiadores por lo que entendía que se debía haber centrado el Juez al resolver en la realidad acreditada que era "la deficiencia térmica existente en la vivienda de la demandante" y cuál era la causa, y por último consideró erróneo lo resuelto respecto de las costas de la instancia que solicita sea modificado dicho pronunciamiento por ser titular del derecho de justicia gratuita.

SEGUNDO .- La demandante/apelante mediante el primer motivo del recurso alega un hecho ocurrido durante la tramitación del proceso consistente en el cambio de titular del Juzgado, lo que por otra parte era conocido por la misma, lo que omite, antes de la celebración del Juicio al notificarle la providencia de 13 de marzo de 2008, folio 268, y comprobó en el acto de la vista sin que tras la notificación ni en el Juicio hiciera ninguna alegación tendente a recusar al mismo o a que se abstuviera, en su caso, siendo estos los motivos por los que se ha de comunicar el cambio de juzgador que tenga lugar "después del señalamiento de vista", artículo 190LEC .

Es cierto que hubo un cambio de Juzgador lo que fue conocido por la parte antes del Juicio porque se produjo antes del señalamiento; por tanto si existía alguna causa para que él mismo no resolviera, causa que habría de ser de las previstas en la Ley, no siéndolo el cambio en sí mismo, debió actuar conforme dispone tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil como la Ley Orgánica del Poder Judicial; la parte no actuó y no puede pretender alegar ese cambio no notificado, exigencia que no está prevista en la norma, artículo 190LEC , para que se declare erróneamente valorada la prueba.

Según la recurrente la no comunicación del cambio de juzgador ha sido causa de "consecuencias jurídicas" que no concreta debidamente salvo que entienda que la omisión es causa del error en la valoración de la prueba, y si es así ello no puede ser estimado porque en ningún caso el cambio de juzgador es causa del error en la valoración de la prueba, ni ésta viene a priori motivada ni por dicha circunstancia ni siquiera por no haber sido quien admitiera la demanda y celebrara la Audiencia previa, porque lo determinante es celebrar el Juicio porque es en ese acto donde se practicarán las pruebas que serán las determinantes para resolver; el error en la valoración no tiene como causa el cambio de titular en el juzgado porque ello supone presumir que la prueba habría sido valorada de otra forma distinta y favorable a sus intereses, lo que no es más que una presunción sin base, porque para poder afirmar que hay un error es presupuesto primero que se valore y esto solo ha sido realizado por quien dictó sentencia.

Ninguna norma procesal se infringió por el órgano judicial pero en todo caso si así hubiera sido no por ello procedería estimar la existencia de una errónea valoración de la prueba sino una causa de nulidad siempre que simultáneamente hubiera ocasionado a la parte indefensión material.

En la sentencia se dice que la cuestión litigiosa era "un supuesto mal funcionamiento del sistema de calefacción"; según la recurrente de forma errónea se utiliza la palabra "supuesto" porque no fue empleada en la demanda. Es cierto que en ésta última no se refiere al mal funcionamiento del sistema de calefacción como "supuesto" pero no por ello deja de serlo en tanto no sea admitido o se acredite; si no fuera "supuesto" el litigo no existiría entre las partes, y no tendría que ser probado el "mal funcionamiento" por quien lo alega, en este caso, por la actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217LEC .

Que un hecho sea cierto para quien lo alega no significa que pueda ni deba tenerse por tal por el tribunal, quien deberá llegar a tal conclusión una vez que se valore la prueba practicada tendente a acreditar la realidad del mismo. El fin de la prueba es acreditar la realidad del hecho del que se infiere la consecuencia reclamada por la demandante.

Al precisar el hecho litigioso el tribunal lo hizo correctamente, y de igual forma resolvió atendiendo a las pruebas practicadas en su presencia conforme a la exigencias constitucionales de contradicción, inmediatez y oralidad sin que sea apreciada ninguna infracción normativa causante de indefensión en los términos que dispone el artículo 24CE porque no constituye infracción del principio de tutela judicial efectiva el error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- La apelante partiendo del hecho indiscutible de no ser el Juez que dictó sentencia él mismo que era titular del Juzgado cuando fue admitida la demanda y quien celebró la Audiencia previa, considera que ha incurrido en diversos errores como son introducir "cuestiones no debatidas" y fundamentalmente errar al valorar la documental fundamentalmente y aplicar las reglas sobre la carga probatoria.

Si bien la demandante al apelar no califica la sentencia de incongruente, esto es lo que le imputa de forma indirecta cuando afirma que el Juez ha resuelto cuestiones que no le fueron alegadas por las partes, en concreto la ubicación de los radiadores y cuántos y cuándo fueron instalados en la vivienda litigiosa, excediéndose al hacerlo, siendo, según indica "Juez y parte"; es una obviedad afirmar que no se puede ser "juez y parte", ahora bien, que no pueda darse esa coincidencia en una misma persona no significa que no pudiera ocurrir, pero no es de recibo calificar la actuación del tribunal como "parcial" porque ello no tiene fundamento alguno como se evidencia una vez que se revisan los hechos alegados por las partes y la prueba practicada, porque para poder concluir afirmando la responsabilidad de la Comunidad en la falta de calor en la vivienda de la actora es fundamental concretar él hecho que lo provoca, y la relación causa/efecto, y todo ello exige concretar cuál es la causa que hace que la vivienda de la actora tenga una deficiencia de calor, y que concurra la relación causa efecto entre aquélla y la conducta que se imputa a la Comunidad. El Juez no ha sido parcial ni ha incurrido en incongruencia porque no ha introducido hechos no alegados por las partes y menos aún no debatidos en el proceso.

En este caso lo que se alegó como causa de la insuficiencia térmica de la vivienda de la actora fue haber autorizado que la finca originaria se dividiera en otras y un mal funcionamiento del sistema de calefacción. Y esto fue resuelto, artículo 218LEC , eso sí, en sentido contrario a lo pretendido por la actora sin que incurriera en ningún error ni de valoración ni de aplicación de las reglas de la carga de la prueba porque es irrelevante si está o no permitido a los propietarios hace segregaciones y si era o no exigible la autorización de la Comunidad -artículos 8 y 5 LPH - porque se autorizara, o no, no es razón para que se le exija dotar de más servicio de calefacción a la demandante, cuando no consta probado que el servicio sea inferior al que le corresponde ni que haya defectos del sistema, siendo prueba que recaía sobre la demandante/apelante y no ser de su responsabilidad el número de radiadores que tenia la vivienda cuando le fue vendida a la recurrente.

La apelante confunde lo que es una realidad no discutida consistente en no tener suficientes calorías en su vivienda, lo que no es imputable a la apelada, con una posible consecuencia del número de radiadores que hay instalados en la misma; habiendo quedado probado mediante la documental de la actora y la pericial que el número de elementos calor en la vivienda de la demandante es insuficiente pero sin que ello sea reprochable a la Comunidad ni directa ni indirectamente, porque no es causa la autorización para dividir la vivienda primitiva si es que ello era necesario, sino que el hecho habría sido la división y la no solución del problema del calor en la vivienda a consecuencia de no instalar el número de elementos de calor suficientes atendiendo la superficie de la nueva finca segregada y tampoco se ha probado que el sistema de calefacción sea la causa o concausa siquiera de ese menor calor en su vivienda, siendo carga probatoria de la apelante (artículo 217.3LEC ).

La actora probó que su vivienda tiene un problema calorífico pero esto no es suficiente para que su demanda fuera estimada porque además debió acreditar que ello era reprochable a la Comunidad, lo que no probó. Los problemas pueden derivar del sistema general de calefacción o del privativo, debiendo haber probado la demandante que había un mal funcionamiento de la calefacción imputable a la Comunidad, lo que no hizo por lo que correctamente resolvió el Juez de instancia desestimando la demanda.

CUARTO .- E igualmente es correcto el pronunciamiento en costas sin que sea de recibo ninguno de los motivos alegados para revocarlo porque este pronunciamiento no está vinculado a ser titular del beneficio de justicia gratuita como erróneamente afirma.

Las costas deberán ser impuestas, así lo dispone el artículo 394LEC , a quien ve rechazadas todas sus pretensiones como en este caso acontece; y el beneficio de justicia gratuita lo que permite es que no se le exijan -la exacción de las mismas- salvo que concurran los requisitos del artículo 36 de la Ley que la regula 1/1996 .

No es necesario más razonamientos para rechazar este motivo porque la no razón de lo pretendido deriva de la sola lectura del artículo 394 LEC y artículos 6 y 36 de la Ley 1/1996 , no debiéndose confundir condena en costas con su exacción u obligación de pago efectivo por quien es condenado.

QUINTO .- Las costas de esta alzada han de serle impuestas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 al que el primero se remite, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Encarnacion contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid el 18 de septiembre de 2008 que debe ser confirmada con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.