Sentencia Civil Nº 428/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 33/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00428/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 33/12

Autos nº 1034/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Carmen Ordóñez Delgado.

SENTENCIA nº 428/12

En Palma de Mallorca, a dos de octubre de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dº Pedro Jesús , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Matilde Segura Seguí, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Juan Oliver Marroig, y como parte demandada -apelante " OLARVI, S.L.", y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Monserrat Montané Ponce, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Catalina Nadal Morey, siendo también parte demandada los Herederos o Sucesores desconocidos de Dº Candido , declarados en rebeldía en primera instancia; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma en fecha nueve de mayo de 2011 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1034/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Segura Seguí, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , contra la mercantil Olarvi, S.L., representada por la Procuradora Sra. Montané Ponce, y contra la herencia yacente de D. Candido , debo condenar y condeno a ambos demandados a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la suma de 14.552,28 €, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, y todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de OLARVI, S.L., y se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

En primer lugar debe tenerse en cuenta que la sentencia recurrida vulnera en su Fundamento Jurídico Segundo el art. 18 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y la jurisprudencia que lo aplica.

Al proceder a contestar la demanda ya planteamos la excepción de prescripción de la acción ejercitada por la parte actora, ya que a nuestro entender conforme a lo dispuesto en el art. 18 de la referida Ley , habría prescrito la acción para exigir la responsabilidad por las humedades que según el Sr. Pedro Jesús aparecieron en la vivienda en el año 2001, habiendo por lo tanto transcurrido un plazo superior a los dos años entre que se produjeron los daños y su reclamación judicial (2009).

En cuanto al fondo del asunto consideramos que mediante la prueba practicada a instancias de la parte actora, concretamente el informe pericial del Sr. Raimundo , no se acredita que mi mandante sea el causante de las humedades aparecidas en la vivienda del Sr. Pedro Jesús . La empresa constructora ejecutó las obras conforme con el Proyecto del Arquitecto Sr. Gabino , siguiendo las instrucciones dadas por éste y por el Arquitecto Técnico Sr. Candido , así lo corrobora el Libro de Órdenes y Asistencias, obrante en nuestro ramo probatorio, de cuyo examen se puede apreciar que no hubo ninguna incidencia en cuanto a la intervención de mi representada.

En el referido informe del Sr. Raimundo consta que se han producido humedades de condensación, "puesto que afectan a las zonas más frías de las estancias. Las humedades de condensación se originan por la concentración, en ambientes cerrados, de vapor de agua, que humedece especialmente las zonas más frías de la habitación (paredes norte, ventanas, espejos, etc.)". Dichas humedades no son atribuibles a los trabajos efectuados por mi representada, son totalmente ajenas a su actuación, por lo que ninguna responsabilidad se le puede imputar a la empresa constructora por esas humedades de condensación. Cabe recordar que la vivienda está construida en la ladera de una montaña, situada en el norte de la isla, junto al mar y que el propietario decidió no colocar en las paredes el aislante térmico que constaba en el Proyecto del Arquitecto Sr. Gabino .

En el informe del Perito Sr. Torcuato también se alude a la existencia de dichas humedades de condensación.

La parte actora realizó las obras de reparación antes de interponer la demanda, lo cual ha imposibilitado que el perito designado judicialmente haya podido determinar la causa exacta de las humedades y así lo manifiesta en su informe.

Con nuestro escrito de contestación a la demanda ya destacamos la falta de un presupuesto de reparación que acompañara al informe del Sr. Raimundo aportado con el escrito de demanda. Esa necesidad de una valoración más amplia de las supuestas patologías que presentaba la vivienda antes de su reparación por la propiedad, es corroborada por el Perito Judicial Sr. Torcuato , que en su dictamen manifiesta textualmente: "A criterio del perito abajo firmante, se tendría que haber realizado un proyecto y estudio de las patologías para proceder a determinar el sistema de reparación más adecuado y efectivo, siempre bajo supervisión técnica".

Además en sus conclusiones el Perito también señala que "el cambio de material para la construcción de los muros exteriores del edificio, requería de un proyecto donde se plasmara y replanteara el material utilizado, con sus detalles constructivos y sus correspondientes cálculo de transmisión térmica y humedad interisticial".

En las conclusiones finales el Sr. Torcuato indica que en algunas de las patologías aparecidas en la vivienda del Sr. Pedro Jesús pueden haber incidido ciertas determinaciones proyectuales sobre los elementos constructivos afectados. Por tanto esas patologías serían atribuibles al Sr. Gabino , Arquitecto que redactó el proyecto de la vivienda familiar y que no ha sido demandado en este proceso.

Todas estas circunstancias (modificación del Proyecto inicial sin elaborar previamente un nuevo proyecto, ejecución de obras de reparación antes de la interposición de la demanda y sin disponer previamente de un proyecto que especifique las obras a realizar y su coste) causan indefensión a mi mandante, quien además no pudo estar presente en la fecha de inspección de la vivienda por el Perito judicial; tal y como consta en la página 4 del informe del Sr. Torcuato la parte actora impidió la entrada a la parcela en la que está ubicada la vivienda, al Sr. Gabino (representante de la entidad OLARVI, S.L.) y al Sr. Pascual (antiguo trabajador de la empresa constructora, que intervino en la construcción de la vivienda en cuestión).

En cuanto al fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, que hace referencia a la valoración económica de la reparación de los defectos de la vivienda, en las facturas aportadas de adverso como documentos números 13,14 y 15 de la demanda cabe tener en cuenta que:

- incluyen partidas no ejecutadas

- los precios no se ajustan a los trabajos ejecutados

- se han realizado trabajos innecesarios.

Con los debidos respetos discrepamos del Juzgador a quo en cuanto a que existe una escasa diferencia entre los precios facturados y los señalados por el Perito Sr. Torcuato . En el único importe en que coinciden es en el de la factura n° NUM000 (doc. n° 15 de la demanda) 457,04.-€ IVA incluido, pero respecto a las otras sí que existe una diferencia notable:

- Factura NUM001 (doc. n° 13 de la demanda): su importe total es de 14.110,24.-€, incluyendo IVA. Según la valoración del Perito, el importe de las tres partidas que la integran debería ser de: 5.938,15.-€, 2.371,27.-€ y 501,60,-€, cantidad a la que hay que añadir el 16% IVA (cuota vigente en la fecha de expedición de la factura), por lo que el resultado total seria de 10.220,78.-€. Existe por tanto una diferencia casi superior a los 4.000.-€ respecto a la cantidad facturada por el Sr. Aureliano .

A nuestro juicio no debe incluirse en la valoración económica de la obra de reparación el 15% de Beneficio Industrial calculado por el Perito, ya que el Sr. Aureliano no facturó dicho concepto y por lo tanto estaríamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto si se condenara a pagar por un concepto no reclamado por el Sr. Pedro Jesús que ni siquiera ha abonado.

- Factura NUM002 (doc. n° 14 de la demanda): su importe total es de 4.174,00.-€ incluido IVA. Dicha cantidad incluye el "tema 7" (980.-€ más IVA), que según el Perito Sr. Torcuato no ha sido ejecutado y el "tema 9" que lo ha sido parcialmente. Por lo tanto descontando únicamente el "tema 7" la valoración de los trabajos realizados asciende a 3.010,20.-€.

Por otra parte debe tomarse en consideración que se han ejecutado obras sin que existiera motivo alguno para su realización, tal y como pone de relieve el dictamen del Sr. Torcuato . En una de las terrazas sólo existían humedades en su perímetro, pero a pesar de ello se levantó y se reparó en su totalidad. En la terraza norte no había humedades por lo que era totalmente innecesario ejecutar trabajos en ella. El Sr. Raimundo tampoco manifestó la necesidad de la reparación en su informe.

El Perito Sr. Torcuato señala «que no hubiera sido necesaria la demolición de la totalidad de la superficie de las terrazas, limitándose a un levantamiento y sellado perimetral de las mismas con los paramentos que las circundan" y en cuanto a la otra terraza, deja bien patente la absoluta ausencia de motivo por el que debía repararse: «no se entiende el levantado de la terraza norte, al no detectarse humedades de filtración sobre el aparcamiento que se encuentra situado bajo la terraza, manifestando la propiedad en el momento de la inspección, de la no existencia de humedades, tanto ahora como anteriormente. En la pericial de parte tampoco se hace constancia a problemas de la terraza norte sobre las dependencias inferiores".

Obviamente si por capricho de la propiedad se realiza una obra innecesaria lo que no puede pretender es que su coste sea abonado por mi mandante.

La parte actora no ha acreditado que efectivamente haya abonado la cantidad que se refleja en las facturas, ya que había propuesto como testigo al Sr. Aureliano y después renunció a su declaración. Dichas facturas fueron impugnadas por nuestra parte a efectos probatorios al considerar que eran documentos unilaterales y que no venían justificadas por un proyecto técnico anterior que acreditara la responsabilidad de mi mandante así como su necesidad y efectiva ejecución.

La parte actora en su escrito de demanda manifestaba haber efectuado todas las reparaciones que constan detalladas en dichas facturas, pero el Perito Sr. Torcuato ha podido comprobar que eso no se ajusta a la realidad, ya que existen partidas no ejecutadas y otras sólo parcialmente, lo cual ya pone de manifiesto la mala fe con la que ha actuado el Sr. Pedro Jesús .

El Perito Sr. Torcuato señala que la obra de reparación consistente en impermeabilización del muro de remate lateral del tejado sobre el altillo, correspondiente a la partida n° 4 de la factura n° NUM002 (documento 14 de la demanda) no se ha ejecutado correctamente. Por lo tanto si el Sr. Aureliano que ejecutó esa reparación lo hizo mal no debe ser abonado por mi mandante, teniendo además en cuenta que no se sabe exactamente cómo estaba antes de esa reparación ya que como indica el Sr. Torcuato no se puede determinar con precisión si las obras de reparación se han ejecutado correctamente al no existir un proyecto técnico que especifique los sistemas de reparación e intervención sobre las zonas con patologías.

SEXTA.- En el supuesto que se dieran por correctos los precios facturados por el Sr. Aureliano , resulta que por el Juzgador "a quo" se ha producido un error aritmético en cuanto a la cantidad descontada en concepto de reparación de la terraza, ya que únicamente ha excluido la suma de 4.162.-€ del total, pero no la parte proporcional del IVA. De la suma total de 18.714,28.-€, debería haber descontado 4.162.-€ (suma de las partidas que integran el tema 2 de la factura n° NUM001 , adjuntada como doc. N° 13 de la demanda) y la cantidad correspondiente al 16% de IVA (665,92.-€), es decir, debería haber descontado 4.827,92.-€, por lo que la cantidad final sería 13.886,36.-€ y no 14.552,28.- €, cantidad a la que ha sido condenada mi mandante, junto a la codemandada.

En base a cuanto se ha expuesto se solicita que se revoque la sentencia recurrida, estimando la alegación de prescripción de la acción, se tenga en cuenta que la parte actora no ha acreditado la responsabilidad de mi mandante en los daños sufridos en su vivienda o en el supuesto de desestimar las anteriores alegaciones se descuenten las cantidades detalladas en los anteriores apartados expositivos.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se estime el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora en ambas instancias.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso en base a los motivos que obran en su escrito, a los que procede remitirse, sin perjuicio de las referencias a ellos en la Fundamentación jurídica de la presente resolución.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Pedro Jesús , ejercitaba acción de reclamación de cantidad derivada de vicios ruinógenos contra la mercantil "Olarvi, S.L.", entidad constructora, y contra los Herederos o Sucesores desconocidos de Dº Candido , Arquitecto técnico, declarados en rebeldía en primera instancia, en la que terminaba suplicando se dictase sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se declare que los demandados son responsables solidarios de los defectos constructivos reseñados en el hecho tercero de la demanda, consistentes, básicamente, en humedades producidas por filtraciones de agua en la buhardilla de la planta segunda, habitación principal de la planta primera y en el despacho de la planta baja, originados por una mala ejecución de la obra y, en concreto, por un deficiente remate de la tela asfáltica de las terrazas, y ello a fin de que se condenase a los referidos demandados a abonar conjunta y solidariamente a dicha parte actora en la suma de 18.714,28.-€ a que han ascendido las reparaciones efectuadas a fin de subsanar los mismos, dada la negativa de los demandados a proceder a ello.

A dicha pretensión se opuso la constructora demandada, Olarvi S.L., quien, tras alegar las excepciones de prescripción y falta de litisconsorcio pasivo necesario, manifestó que colocó la tela asfáltica de las terrazas correctamente, ejecutando las obras conforme al proyecto elaborado por el Arquitecto y siguiendo las instrucciones dadas por el Arquitecto técnico; distinguiendo, dentro de los defectos señalados de contrario, por un lado las humedades que existían en la vivienda, las cuales considera que obedecen al deficiente remate del muro de cerramiento del dormitorio principal y la buhardilla, si bien realizado conforme al proyecto del Arquitecto; por otro lado, en la condensación interior de las habitaciones, que nada tiene que ver con los trabajos ejecutados por ella y que se soluciona con una correcta ventilación de la vivienda; y, por último, en la carencia de aislamiento término en las paredes, el cual fue eliminado por expreso deseo de la parte actora y al que obedecen los referidos vicios, según fue señalado por el perito de la aseguradora AXA en el año 2001, tras examinar la vivienda como consecuencia de la condensación por humedad que se producía, resultando incomprensible que si las supuestas filtraciones se produjeron a partir de 2001, no se hayan reclamado hasta el 2009, presentándose la reclamación judicial un año después de subsanadas las mismas, con la consiguiente indefensión al no poder determinarse previamente las deficiencias, responsables y valoración de su reparación. Por todo ello, la mercantil "Olarvi, S.L." terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se desestimase la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Los Herederos o sucesores desconocidos del Arquitecto técnico fallecido, D. Candido , fueron declarados en situación procesal de rebeldía en primera instancia.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda promovida por D. Pedro Jesús contra la mercantil "Olarvi, S.L." y contra la herencia yacente de D. Candido , condenando a ambos demandados a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la suma de 14.552,28.-€, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, y todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada en base a las alegaciones reflejadas en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante recurre la sentencia de instancia, en la que se ha estimado parcialmente la reclamación de cantidad efectuada por la representación de D. Pedro Jesús , condenando a la entidad demandada, solidariamente con la herencia yacente del Sr. Candido , al pago de la suma de 14.552,28-€, más los correspondientes intereses legales. Sosteniendo la apelante, en primer término, que la sentencia recurrida vulnera en su Fundamento Jurídico Segundo el art. 18 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y la jurisprudencia que lo aplica, pues, en la consideración de la parte apelante, habría prescrito la acción ejercitada por la parte actora ya que, conforme a lo dispuesto en el art. 18 de la referida Ley , como quiera que las humedades, según el Sr. Pedro Jesús , aparecieron en la vivienda en el año 2001, habría transcurrido un plazo superior a los dos años entre que se produjeron los daños y su reclamación judicial (2009). Conclusión no compartida por la Sala en la medida en que, como ya se dijo en la sentencia de instancia en uso del criterio jurisprudencial mayoritario y seguido por esta Audiencia Provincial: " ...En relación a la cuestión que subyace en el fondo de la misma relativa a si resulta de aplicación el plazo de prescripción previsto en el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación en relación a los vicios derivados de la ejecución de obras sujetas al régimen previsto en el art. 1.591 del Código Civil , la STS de 22 de marzo de 2010 , teniendo en cuenta la jurisprudencia menor contradictoria, ha señalado como no cabe la aplicación retroactiva de dicho régimen de prescripción a éstos últimos, al considerar que ambas normas establecen un régimen de responsabilidad diferenciado, por cuanto que "...una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.", por lo que aplicando la misma al presente caso, y no siendo controvertido la aplicación a éste del régimen previsto en el art. 1.591 C.C ., lo cual por otro lado resulta de la fecha de concesión de la licencia de obras que aparece recogida en el documento n° 3 de los acompañados a la demanda, según lo dispuesto en las normas transitorias de la L.O.E., procede la desestimación de la misma.".

TERCERO.- Seguidamente, la parte apelante cuestiona la valoración judicial de las pruebas practicadas, en concreto del informe pericial del Sr. Raimundo , del cual entiende que no se acredita que la entidad apelante sea causante de las humedades aparecidas en la vivienda del Sr. Pedro Jesús , pues la empresa constructora ejecutó las obras conforme con el Proyecto del Arquitecto Sr. Gabino , siguiendo las instrucciones dadas por éste y por el Arquitecto técnico Sr. Candido ; concurriendo además circunstancias tales como la modificación del Proyecto inicial, sin elaborar previamente un nuevo proyecto; la ejecución de obras de reparación antes de la interposición de la demanda y sin disponer previamente de un proyecto que especifique las obras a realizar y su coste, las cuales, en la consideración de la defensa de la parte apelante, causan indefensión a su cliente.

Petición que tampoco puede prosperar desde el momento en que el concepto " ruina " al que se refiere el artículo 1.591 del Código Civil , debe entenderse jurídicamente en el sentido amplio, pues así resulta convenido por la Jurisprudencia, que ha extendido generosamente el mismo por la insuficiente protección prestada por las leyes reguladoras de los vicios ocultos, acudiendo para ello a los conceptos de prestación inadecuada, absolutamente inservible o impropia en atención al fin económico perseguido por el contrato ( TS Sala 1ª sentencias de 20 Nov. 1959 y 28 Nov. 1970 y 9 Jun. 1989 ). Ocurriendo que, en el caso de autos, no se cuestiona la consideración de ruinógenos de los vicios determinados en la sentencia de instancia, por ello, dándose las circunstancias previstas en el artículo 1.591 del Código Civil , deben fijarse los ámbitos de responsabilidad de los profesionales intervinientes, teniendo siempre presente que, en aplicación de la corriente Jurisprudencial dominante, si no se puede deslindar la responsabilidad de cada profesional demandado respecto de los vicios ruinógenos, ha de considerarse que responden todos solidariamente (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 1 de Julio de 1989 ). Debiéndose tener en cuenta, por otro lado, que una vez acreditada la existencia de la ruina entendida en sentido jurídico, corresponde a los demandados probar su ausencia de responsabilidad en la producción de los vicios ruinógenos detectados, y no al revés. Es decir, se invierte la carga de la prueba por estar así previsto jurisprudencialmente, estando excusadas de cita, por reiteradas, las sentencias que en este orden han sido dictada por esta Audiencia Provincial.

En dicho marco de debate, la parte apelante cuestiona la valoración judicial de la prueba pericial actora omitiendo un hecho especialmente relevante, cual es que dicha pericial actora viene esencialmente corroborada por la pericial judicial, configurando así dicha prueba técnica evidencia acreditativa de entidad bastante para dar por probados los vicios y los defectos de ejecución extensibles a la entidad Constructora, sin que la parte demandada-apelante, pese a dicha invertida obligación probatoria, haya acreditado en autos su falta de responsabilidad en el indeseado resultado final, tan vinculado a la fase de ejecución. Bien entendido que la sentencia de instancia, por lo tanto, no se funda solo en la pericial del actor -emitida por el Arquitecto técnico D. Raimundo y ratificada en el acto del juicio- cuando considera acreditados dichos vicios y las responsabilidades derivadas de ellos, sino que considera respaldado dicho informe por la pericial judicial, de mayores garantías de objetividad, pues, pese a que en el mismo no se descartan otras responsabilidades, tampoco se descartan las de la entidad Constructora, hoy demandada apelante, lo que conlleva, merced a la jurisprudencia antedicha, y ante la falta de prueba de la demandada en orden a excluirla de toda responsabilidad al respecto, la implicación solidaria de ésta. En concreto, dice la sentencia: " Dicho informe resulta corroborado en ambos extremos por el dictamen emitido por el perito de designación judicial, con idéntica titulación, D. Torcuato (folios 377 a 407), y ello por dada la alta probabilidad que se hace constar en el mismo a pesar de la imposibilidad de su determinación exacta por haber sido ya reparadas por la parte actora, debiendo establecerse por lo que respecta a la responsabilidad de los agentes demandados como en la página final del mismo se señala como en diversos casos éstas patologías pueden relacionarse con situaciones derivadas de la propia ejecución material de las obras y de sus procesos asociados de control y supervisión, si bien en otros pueden haber incidido igualmente ciertas determinaciones proyectuales sobre los elementos constructivos afectados, señalando seguidamente, y a propósito de esto último, la incidencia del cambio de material en muros exteriores del edificio, cuya aplicación requería del proyecto correspondiente, con sus detalles constructivos y cálculos de transmisión térmica y humedad interisticial, y su traslación a la ejecución, de todo lo cual cabe inferir la responsabilidad solidaria de los referidos agentes demandados, constructora y arquitecto técnico, sin perjuicio de que éstos puedan promover el procedimiento correspondiente, si a su derecho conviene, a fin de determinar la responsabilidad individual de cada uno de ellos en dichos vicios, según lo anteriormente expuesto a propósito de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.".

Todo ello, bien entendido que no puede atenderse el reproche que la apelante hace a la actora respecto del hecho de que se llevara a cabo la ejecución de obras de reparación antes de la interposición de la demanda, porque, tal y como se refirió en el hecho quinto de ésta, dichas obras se llevaron a cabo ante la negativa de la demandada de proceder a su reparación. Afirmación no negada en el correlativo de la hoy apelante cuando contestó a la demanda, siendo obvia la legitimación actora de reparar, antes del juicio, unos vicios ruinógenos provocadores de humedades de la entidad de las de autos, ante la negativa a reparar extrajudicialmente de la parte demandada, la cual el juicio ha revelado como desasistida de razón al ser responsable solidaria de las mismas.

CUARTO.- Seguidamente, y en cuanto al fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, que hace referencia a la valoración económica de la reparación de los defectos de la vivienda, considera la parte apelante que, con relación a las facturas aportadas de adverso como documentos números 13, 14 y 15 de la demanda, tal y como ha quedado trascrito en los antecedentes, se incluyen partidas no ejecutadas, los precios no se ajustan a los trabajos ejecutados y se han realizado trabajos innecesarios.

Sin embargo, aprecia la Sala que la motivación apelatoria en orden a que la valoración no coincide con la del Perito Sr. Torcuato , no desdice la afirmación judicial de que, " ...cualquier caso dicho perito señala como los precios recogidos en las mismas resultan acordes a mercado "; por lo que, existiendo tal concordancia, y habiendo declinado la hoy apelante, en su día, su obligación de reparar lo mal hecho, obligando a la actora a reparar y acudir a la vía judicial, no es de recibo que cuestione la corrección de precios cuando estos, en definitiva, resultan acordes a los precios de mercado.

Por otro lado, la pretensión apelatoria de que " no debe incluirse en la valoración económica de la obra de reparación el 15% de Beneficio Industrial calculado por el Perito, ya que el Sr. Aureliano no facturó dicho concepto y por lo tanto estaríamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto si se condenara a pagar por un concepto no reclamado por el Sr. Pedro Jesús que ni siquiera ha abonado. "; constituye una cuestión nueva, no alegada al contestar la demanda, por lo que no debe ser atendida en atención a los principios " Ut litependente nihil innovetur " ( art. 412 LEC ) y " Pendente apellatione nihil innovetur" ( art. 456.1 LEC ); debiéndose interpretar como prorrateado en la facturación el beneficio industrial, al no poderse presumir que el constructor interviniente en la reparación renunciara al mismo.

Respecto al hecho de que se hayan ejecutado obras sin que existiera motivo alguno para su realización, nuevamente la parte recurrente cita el dictamen del perito, Sr. Torcuato , añadiendo que en una de las terrazas sólo existían humedades en su perímetro, pero que, a pesar de ello, se levantó y se reparó en su totalidad. Otra vez, la parte no presenta motivación dirigida a desplazar los cumplidos argumentos de la sentencia, los cuales considera la Sala suficientemente fundados, a saber: " ...si bien es cierto que del informe del perito judicial resulta cabe extraer como la actuación se llevo a cabo sobre toda la terraza cuando el vicio tan solo afectaba al perímetro de la misma, a falta de cualquier precisión o aclaración del mismo, y que en relación a ésta tan solo resulta imputable a la parte demandada al no solicitar su aclaración cuando se dio traslado del informe mediante la comparecencia de éste al acto del juicio, resultan suficientes las manifestaciones vertidas en dicho momento por el perito de parte en cuanto a la dificultad de encontrar un solado igual al existente, así como el desgaste sufrido por el mismo, por lo que habrá que incluir la partida en su integridad. ". Otro tanto ocurre respecto de en la terraza norte, de la que la parte apelante sostiene que el perito deja bien patente la absoluta ausencia de motivo por el que debía repararse, sin que, sin embargo, dicha parte apelante trate de neutralizar el argumento judicial emitido al respecto en el Fundamento Jurídico Sexto, párrafo último, donde, además, ya se realiza una minoración de la suma reclamada. Debiéndose recordar, en dicho sentido, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente, mediante los que se configura el ámbito del recurso y se corresponde con el principio -tantum devolutum quantum apellatum-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius . Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos. Por otro lado, en el caso de autos, como se ha anticipado, la sentencia de instancia presenta una cumplida motivación en orden a justificar lo en ella acordado. Por todo ello, no puede tampoco atenderse el recurso en este punto.

Sostiene también la apelante que la parte actora no ha acreditado que efectivamente haya abonado la cantidad que se refleja en las facturas, ya que había propuesto como testigo al Sr. Aureliano y después renunció a su declaración. Sin embargo, nuevamente se aprecia que tal cuestión, relativa a la eventual falta de pago de las facturas objeto de reclamación, no se cuestionó al contestar a la demanda y, por lo tanto, constituye una cuestión nueva que, como tal, no debe ser objeto de debate en la alzada. Por otro lado, el derecho de crédito sí se ha acreditado, no solo documental sino pericialmente.

Afirma también la apelante, sin concretar, que existen partidas no ejecutadas y otras sólo parcialmente, y añade que el Perito Sr. Torcuato "... señala que la obra de reparación consistente en impermeabilización del muro de remate lateral del tejado sobre el altillo, correspondiente a la partida n° 4 de la factura n° NUM002 (documento 14 de la demanda) no se ha ejecutado correctamente. Por lo tanto si Don. Aureliano que ejecutó esa reparación lo hizo mal no debe ser abonado por mi mandante, teniendo además en cuenta que no se sabe exactamente cómo estaba antes de esa reparación ya que como indica el Sr. Torcuato no se puede determinar con precisión si las obras de reparación se han ejecutado correctamente al no existir un proyecto técnico que especifique los sistemas de reparación e intervención sobre las zonas con patologías. ". En cuanto a este aspecto, se reitera por la Sala que la necesidad de la actora de realizar las obras antes del litigio se debió a que se trataba de obras urgentes, no habiendo, la hoy demandada, respondido a los requerimientos de reparación, por lo que no puede ahora ésta pretender sacar partido de su propia pasividad. Por lo demás, dice que se ha ejecutado mal una partida, sin explicar en qué ha consistido la mala ejecución ni el precio que considera que debe recortarse, por lo que mal puede atenderse tal petición. Especialmente cuando lo que debería pedir, en su caso, no sería el no pagar una partida mal ejecutada y que la apelante debió haber ejecutado, ella misma, bien en su día, sino no responder en el futuro de una eventual reparación de lo mal ejecutado por un tercero.

Finalmente, considera la apelante que por el Juzgador "a quo" se ha producido un error aritmético en cuanto a la cantidad descontada en concepto de reparación de la terraza, ya que únicamente ha excluido la suma de 4.162.-€ del total, pero no la parte proporcional del IVA. Entendiendo que de la suma total de 18.714,28.-€, debería haber descontado 4.162.-€ (suma de las partidas que integran el tema 2 de la factura n° NUM001 , adjuntada como doc. N° 13 de la demanda) y la cantidad correspondiente al 16% de IVA (665,92.-€), es decir, deberían haberse descontado 4.827,92.-€, por lo que la cantidad final sería 13.886,36.-€ y no 14.552,28.-€, cantidad a la que ha sido condenada la demandada, junto a la codemandada. Entendido la Sala que dicho argumento, de naturaleza matemática y al que no se opone la contraparte, debe ser atendido. Bien entendido que, dada su naturaleza, no merecía de un recurso de apelación sino de una corrección por la vía del artículo 214 de la LEC , lo que debe ser tenido en cuenta en orden al pronunciamiento en costas.

ÚLTIMO.- Al no prosperar propiamente el recurso de apelación, por deber haber sido, la cuestión atendida, objeto de una petición de aclaración de errores materiales, deben ser impuestas las costas a la parte apelante; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por " OLARVI, S.L.", y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Monserrat Montané Ponce, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma en fecha nueve de mayo de 2011 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1034/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, pero apreciando la existencia de un error material en la cuantía referida en el Fallo de la misma, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia, si bien CORREGIR el error material apreciado en el Fallo de la misma, de modo que donde dice " debo condenar y condeno a ambos demandados a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la suma de 14.552,28 €, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial... ", debe decir: "...debo condenar y condeno a ambos demandados a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la suma de trece mil ochocientos ochenta y seis euros con treinta y seis céntimos (13.886,36.-€), más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial...".

2) Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Carmen Ordóñez Delgado

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.