Sentencia Civil Nº 428/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 188/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00428/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0000834

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2012

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000104 /2011

RECURRENTE : Noelia

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Letrado/a : FRANCISCO MARTINEZ ABASCAL

RECURRIDO/A : C DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , NUM000

Procurador/a : PAULA GIL PERALTA ANTOLIN

Letrado/a : FERNANDO IBAÑEZ ANGULO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE , Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 428

En Burgos a veintitrés de Noviembre de de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000104 /2011, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2012, en los que aparece como parte apelante doña Noelia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, asistida por el Letrado Sr. FRANCISCO MARTINEZ ABASCAL, y como parte apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 , NUM000 , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. PAULA GIL PERALTA ANTOLIN, asistida por el Letrado Sr. FERNANDO IBAÑEZ ANGULO. Siendo Ponente la Ilma. Magistrada doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo de desestimar y desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Prieto Casado, en nombre y representación de DOÑA Noelia , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA nº NUM000 DE LA AVENIDA000 DE BURGOS, y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada, de las pretensiones contra ellas deducidas, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Noelia , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21-6-2012 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- En la demanda que promueve Dª Noelia se suplica que se dejen sin efecto los acuerdos impugnados adoptados en la JGO del 9.11.2010, condenado a la CP demandada, CP AVENIDA000 nº NUM000 , a estar y para por esta resolución y a realizar en la planta baja las obras necesarias para ajustar la misma al proyecto del Sr. Calixto en su día aprobado.

Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza la parte actora, interesando que se acuerde la nulidad de los acuerdos impugnados por ser contrarios a la Ley y perjudicar gravemente sus intereses.

Segundo .- Sobre el primero de los acuerdos impugnados, la parte actora en su escrito de recurso señala que dio su consentimiento a los acuerdos de la JGO de 9.11.2009, para la realización de las obras de instalación de ascensor y eliminación de barreras arquitectónicas conforme al Proyecto elaborado por el Arquitecto d. Calixto y para el pago de diez derramas, sin embargo sostiene que las obras realizadas no han cumplido el proyecto del SR. Calixto , disminuyéndose la entrada del portal a su local (según el proyecto, 1 metro y según lo ejecutado, 82,5 centímetros) lo que impide el normal uso de su almacén al no poder llevar a la puerta un bulto de unas dimensiones completamente normales, y además, se ha incrementado el precio que debe abonar sin que exista ni variación del proyecto, ni modificación del presupuesto, ni siquiera factura que justifique el aumento de las partidas en su día aprobadas, solamente un acuerdo de la CP al que se opone y la manifestación del Arquitecto en el acto de la vista , recogida por la juez de instancia, de que la obra ha tenido un exceso como es usual desde el presupuesto inicial.

Y acto seguido, la apelante, reduce la controversia en esta alzada a determinar si tiene que abonar las nuevas derramas acordadas por la comunidad para el pago final de las obras acordadas en el acuerdo impugnado en la Junta de 9.11.2010 (otras cinco derramas extraordinarias) cuando no se ha ajustado la obra a las medidas acordadas y cuando no existe nada que justifique ese pago y menos que cuantifique la cantidad que se fija en esas derramas.

En el escrito de demanda se solicitaba la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del Acta de la JGO de 9.11.2010, fundándola, exclusivamente, en que las obras ejecutadas no han cumplido con el proyecto del Arquitecto SR. Calixto que era el consentido y aceptado por la parte recurrente y, por tanto, dichas obras perjudicaban gravemente sus intereses. La nulidad fundada en esta causa fue desestimada por la juzgadora a quo y, ante la inconsistencia de la defensa de la misma, en el recurso de apelación la actora basa, ahora, la nulidad en que no hay justificación para el incremento de la obra y para la exigibilidad de otras cinco derramas mas sobre las inicialmente previstas; se trata de una argumentación nueva que no fue objeto de alegación y petición en la primera instancia. Es mas, en el suplico de la demanda se especificaba, lisa y llanamente, que la CP fuese condenada " a realizar en planta baja las obras necesarias para ajustar la misma al proyecto del Sr. Calixto en su día aprobado".

En consecuencia, alegando de modo novedoso en el recurso de apelación, los motivos económicos para impugnar el acuerdo de la Junta , sin que la parte actora haya propuesto y practicado prueba que respalde su alegación y evidentemente, la parte demandada ,tampoco haya podido proponer y practicar prueba en dicho sentido , la nulidad pretendida, ahora, en esta alzada debe ser rechazada porque como ha dicho la STS de 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas ( pendente apellatione, nihil innovetur - artículo 456 LEC -).

A mayor abundamiento, cabe decir que en el Acta que recoge el acuerdo impugnado consta expresamente que por el administrador " se leen y expone las cifras finales de la obra de remoción de barreras arquitectónicas del edificio" , recogiéndose acto seguido que se aprueba dicha liquidación y derramas extraordinarias para el pago final de la obra por todos los propietarios presentes y representados, salvo por el propietario del piso NUM001 NUM002 , sin que conste en el Acta el motivo de dicha oposición. Además, teniendo en cuenta que el acuerdo de instalación ex novo del ascensor en el edificio de autos, conforme al artículo 17.1ª párrafo segundo de la LPH , requería la mayoría de las tres quintas partes de los propietarios que, su vez, representan las tres quintas partes de las cuotas de participación ( al no alegarse , ni probarse que en el edificio convivan personas con minusvalías) el acuerdo aprobando la liquidación económica de la obra, requiere la misma mayoría por aplicación de la doctrina jurisprudencial que declara que « para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, aunque impliquen modificación del titulo constitutivo , o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la LPH exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor » ( STS 13.9.2010 , entre otras varias).

Y para concluir, las obras realmente ejecutadas ningún perjuicio insuperable causan a la parte actora aunque el pasillo del portal tras la reforma tenga una anchura real y final de 91 cms. , salvo en su parte mas estrecha que corresponde con el arranque del primer peldaño de la escalera de acceso a las viviendas superiores que tiene 82,5 cms, en diagonal ( en proyecto 1 metro ), porque, en realidad, el acceso de personas y enseres desde la puerta del portal hasta el local de la demandada queda limitado por las dimensiones de la puerta del propio local de 73 cms., que no ha sido modificada con la reforma. Y, en todo caso, el local de la actora tiene acceso directo e independiente desde la calle, con dimensiones mucho más extensas que le permite introducir en su local toda clase de muebles y enseres de gran tamaño para desarrollar su actividad comercial.

Finalmente, la actora también sostiene que la obra ejecutada vulnera la normativa en materia de edificación tanto las Condiciones de Protección de Incendios, CPI, como el Reglamento de Accesibilidad y Protección de Barreras de Castilla y León (Decreto 2177/ 2001 de 30 de agosto) como el Código Técnico de Edificación por no respetar las distancias mínimas que se establecen en esta reglamentación. Al respeto, hay que decir que las obras gozan de la debida licencia final urbanística de obra, concedida por el Ayuntamiento, habiendo expresado el Técnico Municipal que " dadas las dimensiones y la configuración de las dependencias no parece viable conseguir otras dimensiones". Por otra parte, el Código Técnico de la Edificación permite minorar las distancias preconcebidas en supuestos de rehabilitación de viviendas preexistentes para la remoción de barreras arquitectónicas, limitadas por su configuración y estructura inicial. En este sentido se postula la pericial practicada de conformidad con la legislación vigente: Real decreto 173/2010 de 19 de febrero por el que se modifica el CTE en materia de accesibilidad y no discriminación de personas con discapacidad.

Tercero .- La segunda de las pretensiones recogida en el punto 4º del Acta relativa a la ampliación de la ventana convirtiéndola en una puerta de acceso al patio realizada por la propietaria del piso NUM003 NUM002 , es desestimada por la sentencia apelada por dos razones: a) al entender que la actora no debió dirigir su acción contra a la Comunidad de Propietarios sino contra la vecina del NUM003 NUM002 que rasgó la ventana y b) porque lo dicho en la Junta por los vecinos - sobre que no se van a oponer expresamente a la actuación de la propietaria del NUM003 NUM002 porque esa puerta facilita el acceso al patio para su conservación y limpieza , al no existir manera de acceder al patio - no es lo mismo que autorizar la obra , al no estar en el orden del día ( se incluyó en el orden del día dado que en la asamblea se encontraban por si o representados todos los propietarios ) y no someterse a votación.

La apelante argumenta que no se pide el cierre de la puerta sino que se deje sin efecto el " acuerdo " tomado por la Comunidad en el punto 4º , al entender que existe propiamente un acuerdo de "dejar hacer" , aun cuando se haya redactado de la forma que se ha hecho en el acta, por ser ilegal, conforme al artículo 12 en relación con el artículo 17.1ª de la LPH .

La lectura del punto 4º del acta no permite concluir que estemos ante la existencia de un acuerdo de la Comunidad de Propietarios que autorice expresamente a la vecina del NUM003 NUM002 para la apertura de una puerta de acceso al patio, simplemente, se constata la modificación producida decidiendo, en ese momento, no hacer nada por reponer la puerta a su situación anterior. Queda claro que a la actora no le queda otra opción que ejercitar la acción para el cierre de la ventana, en todo caso, contra la propia vecina del NUM003 NUM002 que ejecutó la modificación, al no estar respaldada por la comunidad de propietarios que declinó todo ejercicio de acciones contra aquélla por entender que aunque se altera, minimamente, un elemento común como es la fachada trasera, ello supone un beneficio mayor para la comunidad al permitir el acceso al patio comunitario por razones de mantenimiento y limpieza.

Cuarto .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Noelia contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 del JPI nº 2 de Burgos, en el juicio ordinario núm. 104/2011 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.