Sentencia Civil Nº 428/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 344/2011 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00428/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003064 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 344 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 54 /2009

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ARGANDA DEL REY

De: Begoña

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Jose Enrique

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 12 de Junio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio nº 54/2009 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Dª Begoña representada por la procuradora Dª Paloma Gutierrez Paris.

De otra como apelado D. Jose Enrique

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 29 de Junio de 2010, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimando la demanda formulada por doña Begoña , representada por la Procurador Sr. Antonio Montes, contra D. Jose Enrique , representado por el Procurador Sr. Hernán Kozak Cino, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando como medidas complementarias las siguientes:

1) Por Ministerio de la Ley, la disolución de la sociedad de gananciales.

2) Se atribuye a la esposa la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, y sujeto a la patria potestad de ambos progenitores.

3) El padre podrá visitar al menor y tenerlo en su compañía, los fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,30 horas del domingo, una tarde entre semana, que en caso de desacuerdo será la de los miércoles en horario de 18,00 a 20,00 horas, y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano del menor, correspondiendo a la madre elegir los años pares, y al padre los impares. La recogida y entrega del menor se efectuará a través de la persona que el padre designe al efecto, y caso de no ser posible, a través del punto de encuentro, a efectos de compatibilizar este régimen con la orden de alejamiento que pesa sobre el padre respecto de la madre.

4) Se atribuye al padre el uso y disfrute del hogar conyugal sito en Urbanización DIRECCION000 Calle nº NUM000 Parcela nº NUM001 de Fuentidueña de Tajo, al haberse acordado de mutuo acuerdo entre ambas partes.

5) El Sr. Jose Enrique deberá abonar a la Sra. Begoña , en concepto de alimentos a favor del hijo menor, la cantidad de 200 € MENSUALES, pagadera por mensualidades anticipadas dentro de los CINCO PRIMEROS DÍAS de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la Sra. Begoña , y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Ambos progenitores deberán sufragar por mitad los gastos extraordinarios que en materia de educación y salud devenguen las menores.

6) Por acuerdo de ambas partes, el padre se compromete a asumir el pago del crédito existente a favor de vehículo familiar y que quedará en disfrute de la esposa e hijo, así como el préstamo personal contratado con BBVA.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación dentro del quinto día para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Firme que sea la presente resolución, líbrese oficio el Encargado del Registro donde conste inscrito el matrimonio, para su anotación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Begoña presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 11 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Begoña , actora en proceso de divorcio, disiente de la sentencia recaída en la instancia a 29 de junio de 2.010 , por vía de recurso de apelación, insistiendo ante la Sala en su pretensión de que se cuantifique la pensión de alimentos a favor del menor Alfonso Alejandro, hijo común de los litigantes, y a cargo del progenitor no custodio, en 350 € al mes, por considerar inadecuada la de 200 € mensuales que establece la Juez "a quo".

Al recurso se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte, interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- A la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más modulada la cuantía de pensión alimenticia establecida por la Juez "a quo", que la propuesta por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades del niño respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Alfonso Alejandro, de practicamente 13 años a esta fecha como nacido a NUM002 de 1.999, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser mayor la contribución paterna, de donde habrá de partirse de los desembolsos corrientes, comunes y básicos para la generalidad de los menores, los que de por sí justifican el importe de la aportación determinado en la instancia, más no otro mayor, pues no se acreditan en modo alguno gastos elevados, al no aportar la madre a las actuaciones un solo recibo o factura que corresponda en exclusiva a necesidades de este niño.

En estas circunstancias, 200 € al mes comprende en su debida proporción, en atención al concepto de alimentos visto, tanto los desembolsos derivados del alojamiento, energías y suministros de la vivienda en la que se cubra esta básica, así como los demás de mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no serán tan solo el niño, pues al menos lo hará con él la madre, y deberá esta hacerse cargo de los gastos conforme le corresponda.

Se engloban igualmente los puramente nutricionales, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y no constituyan un extraordinario; todos conforme al estatus concreto de esta familia, del que ha de hacerse participe al hijo, no obstante en situación de patología del matrimonio, que siempre repercute negativamente en la disponibilidad económica final de cada uno de sus componentes, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia.

Tenemos en consideración que las pensiones de alimentos han de fijarse siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime siendo previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste; su techo último lo marcan las necesidades, y estas, con la evolución o crecimiento, ni aumentan ni disminuyen, sino que simplemente se transforman, dando unas que desaparecen, paso a otras que van surgiendo.

Así, la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, al no justificar la madre gastos que impongan una contribución paterna de 350 € al mes, inadecuada por exceso a las economías en las que nos estamos moviendo.

Esta Sala considera que la fijación de contribuciones excesivas, de imposible, sacrificado o difícil pago, pueden abocar al obligado a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que en todo ámbito ha de darse intervención mínima, por lo que resulta más prudente y acorde al bonum filii establecer prestaciones susceptibles de ser sufragadas con vocación de permanencia y regularidad en el tiempo con total seguridad por el obligado, que no otras irreales, y que, por entrar en colisión con el sustento propio, no produzcan otro efecto que generar una deuda por alimentos o engrosar la que ya pueda existir.

La capacidad económica de Dº Jose Enrique , ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia, pues al margen de conjeturas, hipótesis o suposiciones que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, no le constan a este otras fuentes de ingresos que no sean los 840 € al mes procedentes de la prestación de desempleo, y ha de afrontar otras cargas familiares, al ser padre de un hijo más habido de diversa relación, y sufragar prestamos concertados constante el matrimonio, así como, con igual dignidad, atender sus propias necesidades, por lo que no es factible imponerle superior contribución alimenticia.

Por su parte, la progenitora femenina viene obligada igual que el padre a contribuir proporcionalmente a los alimentos de Alfonso Alejandro, no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino efectiva, incluso económicamente, llegado el caso trabajando, pues para ello no le consta ningún impedimento, tiene tiempo libre disponible para dedicarlo a la preparación y acceso al empleo, pues el hijo ha alcanzado por su edad la suficiente independencia física respecto de la madre; Dª Begoña se encuentra en plena edad laboral y goza de buen estado de salud, no le viene reconocida minusvalía ni discapacidad, ni padece enfermedad invalidante, por lo que, de mostrar la adecuada actitud y esfuerzo, de no desdeñar ninguna posibilidad laboral ni exigir se ajuste a determinado perfil, accederá a puesto de trabajo que le reporte ingresos semejantes a los del ex marido, con los que atender sus propias necesidades y contribuir proporcionalmente a los alimentos de su hijo, completando o integrando los desembolsos que las necesidades exijan hasta colmarlas, obligación que le incumbe a tenor de lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

En definitiva, ha de ser confirmada la sentencia de instancia al no advertirse en esta alzada error de valoración del material probatorio, o de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez "a quo", con desestimación del recurso, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, valga como muestra clara de la proporcionalidad de la pensión de alimentos fijada a favor de Alfonso Alejandro, la solicitud deducida por el Ministerio Fiscal, quien necesariamente interviene en procesos como este, al afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), y que con absoluta objetividad e imparcialidad, interesa en la alzada al oponerse al recurso en su escrito de fecha 24 de enero de 2.010, se mantenga la cuantía, sin duda por entender que con 200 € al mes, quedan suficientemente amparados los superiores intereses del hijo.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Paloma Gutierrez París en nombre y representación de Dª Begoña contra la sentencia dictada en fecha 29 de Junio de 2010 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey en los autos de Divorcio nº 54/2009 entre la antedicha y Don Jose Enrique debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández .