Sentencia Civil Nº 428/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 647/2010 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00428/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 647/10

Autos nº: 669/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 76 de Madrid

Apelante: Erasmo

Procurador: Olga Romojaro Casado

Apelado: Bernarda

Procurador: Paloma Rubín Peláez

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 428

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 23 de abril de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 669/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid.

De una, como apelante, D. Erasmo , representado por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado.

Y de otra, como apelado, Dª Bernarda , representada por la Procuradora Dª Paloma Rubín Peláez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de febrero de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Paloma Rubio Peláez, en nombre y representación de Bernarda contra Erasmo debo declarar y declaro la disolución por Divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Dª Bernarda y D. Erasmo , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando elevar a definitivas las medidas adoptadas en el Auto de medidas provisionales de fecha 6/7/2009 que son las siguientes:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.- La guardia y custodia de los hijos menores de edad se encomiendo a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

4º.- El régimen de estancias del padre con los menores se concretará un régimen de visitas tutelado a través del Punto de Encuentro más cercano al domicilio de los menores, durante dos horas diarias sábados y domingos, en fines de semana alternos, sometido a presencia de un técnico, y también a posibles modificaciones futuras en función de la evolución de la dinámica familiar, el punto de encuentro habrá de emitir y remitir al Juzgado los correspondientes informes sobre la situación cada tres meses.

Se acuerda igualmente el seguimiento por parte del equipo psico-social adscrito al presente Juzgado que deberá emitir informe en el plazo de 6 meses a fin de valorar la evolución y circunstancias del caso.

El comienzo de las referidas visitas respecto al hijo Pablo se condiciona a las indicaciones previas del Erasmo se condiciona a las indicaciones previas del terapeuta que lo vaya a tratar, una vez estudie la situación psicológica del menor. La madre deberá dar cuenta al Juzgado del nombre de especialista y del informe de valoración inicial, así como aportará informes mensuales sobre la evolución del menor, al objeto de valorar el comienzo del régimen de visitas con el padre. Ambos menores deben continuar con el correspondiente tratamiento terapéutico.

5º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , NUM003 Madrid a Dª Bernarda y a los menores. El demandante, podrá retirar, si no lo hubiera hecho ya, previa formación de inventario, sus objetos personales y aquellos que sean necesarios para el ejercicio de su trabajo.

6º.- Se señala una pensión alimenticia a cargo del padre de quinientos euros (500 euros) por cada uno de los hijos menores, en total 1.000 euros mensuales, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2010.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o Seguro médico privado, y aquellos toros extraordinarios que previo acuerdo entre los padres se produzcan, o, en su caso, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

7º.- Respecto a las cargas del matrimonio, ambas partes habrán de asumir por mitad los préstamos que gravan el patrimonio ganancial- el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, el préstamo personal para el arreglo de la cocina perteneciente a dicho inmueble, y el existente con la hermana de la esposa- a excepción del préstamo personal para la adquisición de un ordenador personal con la entidad financiera del Corte Inglés que deberá ser sufragado por el esposo.

8º.- Se declara disuelta la sociedad de gananciales.

No procede imponer costas a ninguna de las partes.

Siendo firme esta resolución en cuanto a la disolución del vínculo matrimonial, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges."

Que en fecha 22-2-10, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Auto de rectificación, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA:

SE RECTIFICA la Sentencia de 9-2-10 , en el sentido de que donde se dice en el punto 6º del FALLO de la Sentencia: "La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2010", debe decir "La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2011".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Erasmo , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 18 de Octubre de 2.011, se señaló el día 18 de abril de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer extremo de la Sentencia apelada que es objeto de impugnación, viene referido al sistema de visitas establecido, que ya procede de las medidas previas acordadas y que dieron lugar a abrir una pieza separada de seguimiento informado sobre el desarrollo de las relaciones paterno filiales.

El recurrente alega que por el tiempo transcurrido se han producido modificaciones, alegación que carece de la incidencia que se pretende. El desarrollo de la relación esta informado por los especialistas y cualquier posible circunstancia que afecte a esta materia y que aconseje una modificación dará lugar en su caso, a la correspondiente adecuación de tal régimen de visitas; es por ello que no procede sino aceptar los razonamientos de la Sentencia apelada que debe ser confirmada en este particular.

En esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1.990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

SEGUNDO.- En cuanto a la suma fijada para la contribución de los alimentos, alega el recurrente que la misma resulta excesiva para sus ingresos y las necesidades de los menores; entiende que hubo error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo, al haberse tenido en cuenta para su determinación tan sólo las nóminas de lo percibido, (unos 6.000 euros mensuales), cuando trabajaba en Dubai, lo que quedó reducido a un escaso periodo de tiempo, siendo sus ingresos actuales de unos 43.000 euros brutos anuales; igualmente esgrime que las necesidades de los menores no justifican la suma de 1.000 euros fijada, ya que además la madre percibe una subvención para gastos de comedor, etc .

En este particular, debe tenerse presente la reiterada doctrina seguida para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, en la que el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del C. Civil , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Y en este sentido, ciertamente la suma fijada resulta excesiva bajo tales parámetros. Valoradas las necesidades de los menores se observa que los mismos acuden a un colegio concertado, por el que incluido el comedor, se abona una cantidad de unos 181 euros mensuales, por suministros que deberán entenderse prorrateados entre los dos la cantidad no es superior a los 300 euros, de modo que añadidos los gastos de vestido y alimentación, la cantidad contributiva ha de quedar limitada a la de 350 euros mensuales, siendo sin duda importante, aún cuando sea puntual, que la madre percibe una ayuda pública de 265 euros por hijo.

Finalmente, tan solo señalar que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

Finalmente, en cuanto a los préstamos constituidos y su naturaleza, debemos precisar que esta materia es propia del procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal, por lo que es obvio que ningún pronunciamiento cabe en este proceso.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Erasmo , representado por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, de fecha 9 de febrero de 2010 , en autos de Divorcio nº 669/09; seguidos con Dª Bernarda , representada por la Procuradora Dª Paloma Rubín Peláez; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y se acuerda fijar la cuantía de la pensión de alimentos para los dos hijos de los litigantes, en la cantidad de 700 euros mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a