Sentencia Civil Nº 428/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1199/2011 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 428/12 AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR REFERENCIA: JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE COIN ROLLO DE APELACIÓN Nº 1199/2011 JUICIO Nº 121/2011 En la Ciudad de Málaga a catorce de septiembre de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Salvador y Carmela que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. TRINIDAD FERNANDEZ LABAJOS. Es parte recurrida Abel y Leticia que en la instancia ha litigado como parte demandante.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de junio de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales doña MARIA JOSEFA FERNANDEZ VILLALOBOS, en nombre de don Abel y doña Leticia contra doña Carmela y don Salvador , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario, condenando a los demandados a que desalojen la finca rústica sita en el término municipal de Monda, el paraje el DIRECCION000 , antes llamado DIRECCION001 con una superficie de 4.795 cuadrados que linda al oeste con D. Ignacio , al sur con doña Berta , al este con don Salvador y al norte con doña Hortensia . Todo ello con expresa condena en costas a los demandados.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 12/09/2012 donde las partes que comparecieron de conformidad con la Diligencia extendida al efecto, han expuesto las alegaciones que estimaron conducentes a su derecho.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que, estimando íntegramente la demanda interpuesta, declara haber lugar al desahucio por precario, condenando a los demandados al desalojo de la finca, se alzan los demandados, argumentando: a) Infracción del artículo 218 de la LEC , por incongruencia de la sentencia y falta de motivación; b) inadecuación del procedimiento; c) error en la valoración de la prueba, al no quedar acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción de precario.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida, aunque excesivamente parca, contiene una escueta motivación sobre la falta de justificación por los demandados de la existencia de un título que ampare la posesión.

La motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , además de un deber constitucional de los Jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso. Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquella contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. En efecto, según declaró el Tribunal Constitucional (en la interpretación de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española ), así en la Sentencia 224/2.003, 15 de diciembre , el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, o, en su caso, la decisión de inadmisión de las mismas, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho. La Sentencia 213/2.003, de 1 de diciembre , recordó la doctrina de dicho Tribunal sobre la doble función que cumple la exigencia constitucional de motivación, como deber constitucional de los órgano judiciales y como derecho de quienes intervienen en el proceso, pues está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117 de la Constitución Española ), a la vez que tiene un alcance subjetivo, al formar parte del derecho fundamental de los litigantes a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , como garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello impone que las Sentencia estén motivadas, es decir, que contengan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Ahora bien, también declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1.999, de 27 de septiembre , que el deber de motivar las Sentencias no faculta a las partes a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se fundamenta la decisión, es decir, su ratio decidendi.

Pues bien, en el presente caso, la Juez 'a quo' afirma que la documentación aportada por los demandados y la testifical practicada a su instancia no son pruebas suficientes para justificar la existencia del título, aunque no se detenga, si quiera de forma somera, a explicar porqué.

Y en cuanto a la falta de congruencia, debe recodarse que como señala la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 2ª) de 16 de Junio de 2.003 'Hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 135/2002, de 3 de junio , FJ 3). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4). Dentro de la incongruencia se distingue la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4). También es doctrina consolidada de este Tribunal, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde nuestra temprana STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4 ; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2 ; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3); y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España , de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4), y, segundo , si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva . Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre , FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3)'.

En el presente caso, la sentencia es congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, salvo en el particular relativo a la excepción de inadecuación del procedimiento planteada por la parte demandada, pues la Juez 'a quo' entendió en el acto del juicio que dicha excepción se refería a la existencia o no de título que pudiera justificar la posesión de los demandados, por lo que no llegó a resolver sobre la misma de forma expresa, sino que invitó a la demandada a que la expusiera al contestar a la demanda por entender que afectaba al fondo del asunto, siendo así que, posteriormente en sentencia, no dice nada sobre el particular.

En cualquier caso, la parte recurrente no ha solicitado la nulidad de la sentencia, sin que esta Sala pueda hacerlo de oficio.

TERCERO .- La acción que ejercita la parte actora en las presentes actuaciones es la desahucio por precario .

Como se dijo en la sentencia de esta Sala de fecha 24 de Octubre de 2.007 'es preciso explicar, como hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3ª, de 23 Sep. 2004 , que la figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida. La jurisprudencia ha ido perfilando la misma, hasta dejarla cristalizada como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá poner fin a su propia tolerancia, para lo cual deberá, al deducir la demanda, acreditar un título suficientemente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce la finca.

De esta forma, la figura jurídica del precario abarca todos los supuesto en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello, resolviendo la jurisprudencia, al determinar su ámbito, que este concepto no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión de su uso a ruego de quien lo pide y mientras lo permite el concedente, sino que se extiende a aquellas situaciones en que poseyéndose de hecho las cosas, sin embargo no se corresponde con la posesión o titulación jurídica de las mismas, es decir, que se amplia a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la haya perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene, a lo más, base en la concesión graciosa y revocable del dueño respecto al precarista, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta la posesión.

En este sentido, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3ª, de 23 Sep. 2004 , con anterioridad a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, se venía considerando que el juicio de desahucio sólo podía ser utilizado cuando entre las partes no existían más vínculos jurídicos que los derivados de una relación arrendaticia o de una situación de precario, de manera que, efectivamente, cuando existían otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas al mismo o éstas eran de tal naturaleza que presentaban sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes y hacían difícil la apreciación de la finalidad y trascendencia de las mismas, se producía un desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio, convirtiéndolo en inadecuado e improcedente para dilucidar la contienda suscitada por esta vía sumaria, si no se quería correr el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato de que se trataba, doctrina esta que, sin embargo, exigía ser interpretada en forma cautelosa y flexible por Jueces y tribunales permitiéndoseles examinar cuestiones estrechamente enlazadas con el contrato en cuestión, que sin necesidad de aislar la acción ejercitada, cabía su consideración, por integrarse directa o necesariamente en la misma - TS 1ª SS. De 17 de marzo de 1968 , 9 de diciembre de 1972 , 12 de marzo de 1985 , 14 de abril de 1992 y 10 de mayo de 1993 - de ahí que la invocación por cualquier demandado de ser compleja la cuestión debatida no producía de forma directa y automática, sin más, su remisión a ser resuelta en juicio declarativo ordinario.

Es decir, como indica la sentencia referida, una primera postura más amplia, fue en cierta medida corregida declarando que la complejidad invocada de las relaciones jurídicas requería la concurrencia real y efectiva de la misma, en el caso concreto de que se trataba, sin que fuera recomendable su aplicación extensiva a situaciones en que tal complejidad no pasaba de ser mero argumento defensivo de la parte que lo alegaba, a fin de dilatar la resolución de cuestiones que la ley, por razones de urgencia y simplicidad, encuadraba dentro de la tramitación procesal de un procedimiento sumario y por ello, a mayor abundamiento, en sentencia de 23 de junio de 1970 afirma que la complejidad de las actuaciones incompatibles con los trámites estrictos del juicio de desahucio no era la que creaba o podía crear artificiosamente el propio interesado, como argumentos defensivos, sino la que surgía de la naturaleza del contrato - 'natural y lógicamente del propio contrato en relación con la cuestión debatida' - del que dimanaba el desahucio.

Hoy día, tras la ley de 7 de enero de 2000, el juicio de desahucio no se configura con carácter sumario, ya que, como señala su Exposición de Motivos 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Tercera) de 29 de Mayo de 2.003 , y en relación al problema que nos ocupa y la interpretación del artículo 250..1.2 de la LEC , estableció que : «En la actual LEC, el artículo 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el artículo 1.565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso le una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin Título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo un falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podía plantear --teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevada la utilización de ese procedimiento--, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el núm. 3 del artículo 1.565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior las resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, por lo que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente. La nueva LEC, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia --artículo 250.1.2 --, recoge un concepto de precario más reducido , en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario , por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de 'cedida en precario', mucho mas preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entra las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias , disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el artículo 447 como aquellos que no producen cosa juzgada» (en el mismo sentido, sentencia de la Sección Cuarta número 206/2002, de 3 Jun .)'.

En el presente caso, la parte demandada invoca la existencia de un título que le podría legitimar como propietario de la finca, y para ello aporta un documento sin fecha, en el que consta la entrega de la suma de 100.000 pts. 'a cuenta del campo cerrillo coronado a Pepe', apareciendo dos firmas en los espacios correspondientes a 'vendedor' y 'comprador', respectivamente, habiendo reconocido el actor su firma en el espacio destinado al vendedor, aunque niega el contenido de dicho documento.

Por otra parte, han declarado dos testigos que refieren haber presenciado la firma del contrato, y un tercer testigo que afirma haber visto al recurrente cultivando la finca de autos desde al año 1.992, y que desde esta fecha nunca ha visto a los actores en la referida finca.

En consecuencia, estamos en presencia de un supuesto en el que se discute si se trata de la mera concesión graciosa del uso de una finca por su propietario, es decir, 'la cesión de la finca en precario' (como dice la LEC) o por el contrario existe un título de propiedad a favor del demandado que podría justificar su posesión, por lo que la idea de la cuestión compleja surge de forma inevitable, de modo que, con las limitaciones propias de este tipo de juicio, no se considera posible resolver en el presente procedimiento una cuestión que puede trascender del ámbito meramente posesorio, al invocarse un título dominical, por lo que la referida cuestión debería ser resuelta en el procedimiento ordinario correspondiente.

Por otra parte, también se dijo en el acto del juicio por parte de los demandados (y se vuelve a recoger en el recurso planteado) que, si afirmando como se afirma por los actores que hubo un contrato de arrendamiento y que los demandados han permanecido de forma indebida en la posesión de la finca, la acción que debió haberse ejercitado era la de desahucio por expiración del plazo fijado para el arrendamiento, y no la de desahucio por precario.

Y es que no debe olvidarse que una cosa (es decir, acción) es reclamar la recuperación de la posesión de una finca 'cedida en precario' ( artículo 250.1.2º de la LEC ) y otra distinta es la de recuperar dicha finca por 'expiración del plazo fijado contractual o legalmente' en un arrendamiento ( artículo 250.1.1º de la LEC ).

Ha de apreciarse, por tanto, la inadecuación del procedimiento, y, en consecuencia, el recurso debe ser estimado.

QUINTO.- Que al estimarse el recurso interpuesto no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ).

En cuanto a las costas de la primera instancia deberán ser impuestas a los actores, por cuanto la estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda ( artículo 394.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carmela y Salvador contra la sentencia dictada en fecha 17 de Junio de 2011 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coín en los autos civiles de Juicio Verbal nº 121/11, de los que dimana el presente rollo, y previa revocación de la resolución impugnada, debíamos: A) Desestimar, por inadecuación de procedimiento, la demanda interpuesta por Abel y Leticia contra Carmela y Salvador .

B) Imponer las costas causadas en la primera instancia a los actores Abel y Leticia C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.