Sentencia Civil Nº 428/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 404/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00428/2012

S E N T E N C I A Nº 428/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESAD. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinticinco de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000165 /2011, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 404/2012, en los que aparece como parte apelante, Ruperto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO CID NOVOA, y como parte apelada, Carina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistido por el Letrado D. MARÍA-ISABEL BLANCO FRANCO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cangas do Morrazo, se dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Acordo a disolución por divorcio do matrimonio formado por Carina e Ruperto . Firme esta resolución deberá inscribirse no Rexistro Civil. Acordo que D. Ruperto entregará a Dª Carina a cantidade mensual de 100 euros en concepto de alimentos para o fillo común Jesús Luis , cantidade que deberá ingresar nos cinco primeiros días de cada mes na conta bancaria que indique Dª Carina e que se actualizará cada ano consonte ó IPC. Acordo que cada parte pague a custas causadas á súa instancia e as común por metade.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente demanda y desestimó reconvención, respectivamente formuladas por Augusto y Marisa , progenitores del menor Carmelo -nacido el NUM000 - 2000-, acordando medidas personales y económicas sobre el anterior -atribución de guarda y custodia a la madre persistiendo patria potestad compartida, fijación de régimen de visitas progresivo en favor del padre de acuerdo a informe pericial psicosocial del INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL DE GALICIA (IMELGA), y mantenimiento de la obligación alimenticia del progenitor determinada en sentencia de 22-10-2002 dictada en juicio de alimentos 41/02-, desestimando la privación o suspensión de patria potestad pretendida en reconvención, conforme a principales arts. 159 , 154 , 160 , 142 ss, 170 y concordantes del Código Civil .

En su recurso de apelación, la Sra. Marisa denuncia vulneración del Derecho fundamental a un proceso judicial con todas las garantías procesales con cita del art. 24 CE , quejándose de dilaciones indebidas del procedimiento, alega el carácter inconstitucional del art. 776 LEC instando al Tribunal a la formulación de cuestión de inconstitucionalidad, y argumenta efecto pernicioso hacia el menor por el régimen de visitas a favor del padre, instaurado en la sentencia, reproduciendo la pretensión de privación o suspensión de patria potestad al Sr. Augusto .

SEGUNDO.- Contestando por orden a los distintos alegatos de la apelación, debe recordarse que, conforme a constante criterio de la jurisprudencia constitucional, el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad es prerrogativa, exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el art. 35.1 LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar - STC 148/1986 -, de modo que los jueces y tribunales, por el mero hecho de no suscitarla y aplicar la Ley que, pese a la opinión contraria del justiciable, no consideran inconstitucional, no lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva de éste - SSTC 23/1988 , 119/1991 y 130/1994 -. El referido art. 35 LOTC , insisten SSTC 133/1987 y 151/1991 , no obliga a que un órgano judicial plantee la cuestión cuando se lo pida una parte, sino que el planteamiento sólo ha de producirse cuando el Juez o el Tribunal considera que la norma, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución.

En el caso estudiado el Tribunal no alberga dudas sobre lac constitucionalidad del citado art. 776 LEC , de forma que, al hilo de lo resuelto por el Juzgado mediante auo de 10-2-2011, no se considerará adecuado y procedente el planteamiento de la debatida cuestión de inconstitucionalidad.

Por lo demás, no se observa merma de garantías constitucionales en la sustanciación de un procedimiento cuya acusada prolongación temporal es debida, en sustancial medida, al comportamiento procesal de la propia parte impugnante, descartándose la aducida conculcación del art. 24 CE .

TERCERO.- Saliendo al paso de argumentaciones recurrentes respecto a la cuestión principal de fondo , tiene en consideración el Tribunal los antecedentes judiciales acreditativos del anterior incumplimiento de obligaciones económicas por el padre. Así lo demuestran resoluciones y documentación judicial correspondientes a juicio verbal de alimentos 41/02 sentenciado el 22-10-2002, a procedimiento de modificación de medidas 108/06 resuelto en contra del progenitor en sentencias de 7-11-2006 y 31-5-2007 ; y, en vía penal, a procedimientos 514/05 , abreviado 254/05 resuelto por sentencia de conformidad de 26-10-2005 , y abreviado 399/09 en el que recayó sentencia condenatoria de 13-1-2010 ponderando el incumplimiento por el padre de seis mensualidades alimenticias durante 2007.

Sin perjuicio de sanciones o medidas legales correctoras de tal proceder en el ámbito eocnómico, en prevalente interés del menor , no procederá considerarse la concurrencia de incumplimiento grave de deberes inherentes a la patria potestad que determine la pretendida privación o suspensión de patria potestad - y, a la postre, del régimen de visitas instaurado en sentencia-, suplicadas en reconvención invocando art. 170 CC .

Pues, con carácter fundamental, se obtiene en juicio informe psicosocial de independiente y altamente cualificado Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA), documentado a fs. 218 ss. y revestido de motivación y claridad que hacen innecesaria su ratificación en Sala, del que se concluye, junto a la procedencia de que el niño permanezca bajo guarda y custodia de la madre, la necesidad de instaurar, en beneficio del menor -de 12 años en la actualidad- un régimen de visitas progresivo con el padre, con intervención y seguimiento en punto de encuentro, concretándose fases temporales (f. 223). Dicha conclusión trae causa de un estudio concienzudo de las circunstancias personales del padre -emplazado de limpieza de 33 años, que vive con padres y hermanos en Marín-, de la madre -soldado profesional de 30 años, que convive con Carmelo y su nueva pareja en A Lama- del niño, que, a sus 12 años, recibe educación en CEIP de esta última localidad, incluso de análisis de abuelos y nuevo compañero sentimental, razonando en función de constatada relación correcta y distentida mostrada por Carmelo en encuentro con su padre y abuelos (f. 221).

Tan relevante prueba contiene también el reconocimiento por Marisa de que Augusto le pidió varias veces ver al niño, negándoselo por no pagar pensiones (f. 220), así como la manifestación del niño de que le gustaría estar con su padre de forma más habitual (f. 221).

Se ofrece entonces, razonable y suficientemente motivado el combatido establecimiento de régimen de visitas favorable al menor, por encima de planteamientos económicos al parecer reconducidos, sin conceder mayor trascendencia a la advertencia por el Colegio al niño, documentada a f. 305 con fecha 12-4-2011, en la no desvirtuada presunción de que el régimen viene desarrollándose sin incidencias notables desde la notificación de la sentencia de primera instancia, y de acuerdo a arts. 160 y concordantes CC .

Decaerá, en suma, la apelación.

CUARTO.- Dada la complejidad del objeto familiar estudiado, no se efectuará pronunciamiento en costas de segunda instancia, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimar plenamente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui en nombre y representación de D. Ruperto confirmar en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 21 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cangas do Morrazo sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos