Sentencia Civil Nº 428/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 171/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 171 (M- 52) 13.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 140 / 12.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.428/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a catorce de noviembre del año dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por ESTACIONES DE SERVICIO COSTA BLANCA, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª SILVIA PASTOR BERENGUER, con la dirección de la Letrada D.ª BELÉN MARÍN CORRAL; siendo la parte apelada CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, SA, representada por el Procurador D. JOSÉ LUÍS CÓRDOBA ALMELA, con la dirección del Letrado D. SANTIAGO J. DE LA VARGA JIMENO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 15 de enero del 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por EESS Costa Blanca contra CEPSA Estaciones de Servicio SA absolviendo a a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Las costas se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 / 9 / 13, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio y resolución de primera instancia.-

Demandante (EESS COSTA BLANCA, SA, en adelante, COSTA BLANCA) y demandada (CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., en adelante CEPSA) celebraron un contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de fecha 10 de enero de 1989, en el que son constantes las referencias a la exclusiva de abastecimiento, pudiendo destacarse las siguientes:

A) La industria desarrollada en la estación de servicio ' consiste principalmente en la venta al público de carburantes, combustibles líquidos y lubricantes suministrados en exclusiva por CAMPSA' (expositivo segundo).

B) La finalidad de la cesión de la estación de servicio en arrendamiento es, especialmente, que el arrendatario desarrolle dicha actividad de venta al público de productos ' suministrados en exclusiva por CAMPSA' (expositivo tercero).

C) El objeto de la cesión de la estación de servicio en arrendamiento es que el arrendatario desarrolle dicha actividad mercantil siempre en relación con los productos ' que reciba, en exclusiva, de CAMPSA' (cláusula primera).

D) Como primera obligación del arrendatario se establece la de ' destinar exclusivamente la Estación de Servicio a la venta de los productos de CAMPSA señalados en la cláusula primera' (cláusula quinta).

E) La cláusula sexta, que ocupa más de una página del documento contractual y se compone de seis apartados, se titula 'EXCLUSIVA DE ABASTECIMIENTO'.

F) Como causa de extinción del contrato se contempla tanto 'cualquier alteración sustancial... de las condiciones de exclusividad en el suministro de carburantes, combustibles líquidos y lubricantes por CAMPSA producidas por causa de fuerza mayor o impuestas por precepto legal', como la decisión de una de las partes por incumplimiento contractual de la otra, mencionándose como obligación especial de la arrendataria cuyo incumplimiento justificaría la extinción del contrato la de 'suministrarse en exclusiva de CAMPSA de cuantos carburantes y combustibles líquidos se expendan en la E/S' (cláusula séptima).

En virtud de dicho contrato, en definitiva, la mercantil titular de la estación de servicio se obligaba a vender exclusivamente carburantes y combustibles del suministrador, CEPSA, ' de conformidad con los precios de venta al público, las condiciones y las técnicas de venta y explotación fijadas por CEPSA'(cláusula 6ª-1).

En la demanda se ha pretendido que se declare de aplicación, a dicha relación contractual, el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE), y su derecho derivado; que se declare que CEPSA lo ha infringido, al venir fijando, controlando e imponiendo precios de venta al público a COSTA BLANCA y, consecuentemente con ello, se declare igualmente la nulidad de la obligación de suministro en exclusiva, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.

La demanda ha sido desestimada en primera instancia, al considerar el juzgador a quo que, aún cuando el contrato esté sujeto (en atención a su objeto y contenido) al art. 101 TFUE (cuestión ésta que no ha sido discutida en el pleito) y, en general, a la normativa comunitaria sobre competencia, no se ha producido la fijación de precios por vía indirecta (tampoco por vía directa) alegada en aquélla.

SEGUNDO.-

La parte demandante ha mantenido (y reitera en esta alzada) que CEPSA, desde finales del año 2001, ha venido fijando e imponiendo a COSTA BLANCA el precio de venta al público (PVP) de los carburantes por medios indirectos, sin permitirle la minoración del mismo, lo que estaría proscrito por la legislación comunitaria sobre competencia, particularmente por el art. 101 TFUE y legislación derivada.

Así, en noviembre del 2001, CEPSA remitió una carta a COSTA BLANCA (al igual que hizo con otros muchos titulares de estaciones de servicio) en la que, tras indicarle que ' asumía el compromiso de indicarles un precio competitivo', le daba libertad para poder conceder descuentos con cargo a su comisión, debiendo practicarse las sucesivas liquidaciones entre ambas partes conforme al precio fijado por aquélla. Desde ese momento, se afirma, el precio máximo indicado por CEPSA se ha convertido en un precio fijo, pues la comisión que percibe COSTA BLANCA le impide realizar descuentos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 11 de septiembre de 2.008 , ya ha resuelto que los acuerdos de compra exclusiva pueden impedir, restringir o falsear el juego de la competencia.

El mencionado art. 101 TFUE (anterior artículo 81, apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) prohíbe tales acuerdos, entre otros casos, cuando consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta.

Un medio de fijación indirecta de precios puede venir de la mano de la práctica consistente en recomendar un precio de venta a un minorista o en exigir a un minorista que respete un precio de venta máximo. Claro está que, desde el punto de vista de la competencia, no existe problema alguno en que, en contratos de comisión o agencia como el que nos ocupa, se recomiende un precio de venta al consumidor, o se establezca un precio máximo de venta al público. Lo relevante es si, en atención a las circunstancias, ese precio recomendado o máximo se convierte en precio de venta fijo al público: de lo que se trata es de que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, dentro de los límites máximos o recomendados que le han sido marcados. Como señala la Comunicación de la Comisión, de 13 de octubre de 2000, que establece las ' Líneas directrices relativas a las restricciones verticales', desde el punto de vista de la competencia, los precios máximos o recomendados corren el riesgo, sobre todo, de funcionar como punto de convergencia para los minoristas y de ser seguidos por la mayoría, o incluso por la totalidad, de los mismos. Además, corren el riesgo de facilitar la colusión entre proveedores. De lo que se trata es de excluir una influencia perniciosa de una de las partes en la fijación del 'precio de reventa' a los consumidores, mediante acuerdos o prácticas cuyo objeto, directo (que será fácil de apreciar) o indirecto, sea el establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo al que deba ajustarse el comprador. La Comunicación señala como ejemplos de acuerdos o prácticas que suponen un ' mantenimiento del precio de reventa' los siguientes: los acuerdos por los que se fija el margen de distribución; se fija el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder partiendo de un determinado nivel de precios establecido; se subordina la concesión de descuentos o la devolución por parte del proveedor de los costes promocionales a la observancia de un determinado nivel de precios; se vincula el precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores; las amenazas, intimidación, advertencias, multas, retraso o suspensión de entregas o resoluciones de contratos en relación con la observancia de un determinado nivel de precios. Lo importante es de que el precio máximo recomendado no se convierta o funcione en la práctica como precio de venta al público, de modo que éste sea libremente fijado por el distribuidor al consumidor, de acuerdo con sus decisiones meramente negociales o empresariales.

La resolución recurrida ha considerado que, en el caso enjuiciado, no hay fijación directa del PVP (ello no es objeto de apelación) ni tampoco fijación indirecta, que condujera a que el precio de venta recomendado por CEPSA funcionara finalmente como precio único o fijo, y ello porque ninguno de los comportamientos imputados a la misma han conducido a ese resultado; así:

a) Con relación al alegato de que, dado el carácter exiguo de la comisión que percibe, COSTA BLANCA no puede efectuar descuento alguno a los clientes con cargo a su comisión (recuérdese que, desde finales del 2001, CEPSA concedió a COSTA BLANCA libertad para conceder descuentos a los clientes, pero con cargo a su comisión), la sentencia considera que no se ha practicado prueba alguna que así lo acredite, pues la pericial con la que se pretendía probar esta circunstancia no se aportó junto a la demanda y posteriormente fue inadmitida;

b) Respecto a la alegación de que el sistema SIGES de comunicación de precios le impide minorar el recomendado por CEPSA, la resolución no estima probada la instalación de dicho sistema, sino de otro, llamado COMPACTO, respecto del que se ha probado que permite realizar descuentos a clientes y permite, manualmente, actualizar el PVP del carburante en los distintos elementos de la estación de servicio (terminales de venta, surtidores, monolitos...);

c) En cuanto al sistema de facturación al cliente, y la imposibilidad de hacer descuentos debido a la operativa seguida con relación al IVA, el juzgador razona que esa práctica (que cuenta con el beneplácito, según se ha probado, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria) no supone desincentivo alguno para la realización de dichos descuentos, según reiterada jurisprudencia que transcribe en la resolución.

En el recurso de apelación se denuncia error en la valoración de la prueba y se insiste en que CEPSA está imponiendo el PVP de forma indirecta.

Anticipamos ya que nuestra apreciación es coincidente con la del magistrado de instancia, cuyos razonamientos son plenamente acertados, al tenor de una muy correcta valoración de la prueba. Por tanto, nos remitimos expresamente a la resolución recurrida, cuyos fundamentos damos por reproducidos, a fin de evitar inútiles reiteraciones, si bien incidiremos, en los siguientes fundamentos, en alguna cuestión que estimamos de interés.

TERCERO.-

En virtud del contrato que las vincula, CEPSA ha venido estableciendo lícitamente a COSTA BLANCA un precio de venta al público máximo, que ésta no puede superar cuando vende los carburantes a los consumidores.

De lo que se trata, por tanto, es de determinar si las conductas reseñadas en el anterior fundamento impiden o dificultan a COSTA BLANCA la fijación del PVP y si, tal y como se alega, el precio máximo fijado por CEPSA se convierte, en atención a aquéllas, en el precio de venta al público definitivo.

En primer lugar, COSTA BLANCA insiste en que no dispone de margen comercial suficiente que le permita minorar el PVP fijado como máximo por CEPSA. La prueba de esta circunstancia se ha pretendido hacer descansar en la pericial 'anunciada' en la demanda, no admitida en la primera instancia y también denegada en esta alzada.

El TS, en sentencia de 30 de noviembre de 2012 , ya razonó que '... la doctrina definitivamente consolidada sobre esta cuestión es que si el contrato permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público señalado por el proveedor con cargo a la comisión del gestor de la estación de servicio, habrá de ser este quien pruebe, generalmente mediante prueba pericial, que la posibilidad contractual no era una posibilidad real en la práctica...', lo que se ha reiterado en la posterior, de fecha 13 de enero de 2013.

Compartimos el razonamiento de la resolución recurrida: no se ha practicado prueba que acredite 'las magnitudes' del negocio de la mercantil actora con la explotación de la estación de servicio a la que suministraba CEPSA, con lo cual mal puede pretenderse negar que el margen comercial impida reducir el PVP máximo fijado por aquélla; máxime cuando, como también se ha probado, otros muchos titulares de estaciones de servicio suministrados por CEPSA aplican descuentos con cargo a su comisión

CUARTO.-

En la demanda también se alegó que la ' aplicación informática instalada por CEPSA en la estación de servicio para la comunicación de precios máximos a la estación de servicios por parte de CEPSA y para la facturación a los clientes impide la realización de descuentos sobre el precio máximo'. Se detalló el funcionamiento del sistema que se dijo instalado (sistema SIGES): 1º introducción de precios por CEPSA en un ordenador central, que, automáticamente, quedan reflejados en los aparatos surtirdores, terminal de punto de venta y terminal de tarjetas del sistema CEPSA; 2º introducción del PVP en monolitos de la estación.

La sentencia apelada no ha tomado en consideración las alegaciones vertidas con relación a estos hechos, por cuanto la prueba ha acreditado que COSTA BLANCA no tuvo instalado el sistema SIGES, sino otro, llamado COMPACTO, que permite a la estación de servicios actualizar manualmente en los terminales de venta, surtidores, etc el precio de venta, con lo que, claramente, existe la posibilidad de que el precio máximo o recomendado por CEPSA sea rebajado o descontado por los titulares de dichas estaciones.

En tercer lugar, también se alegó que la operativa del IVA impedía, o desincentivaba, la posibilidad de efectuar descuentos en el PVP máximo fijado por CEPSA. Se insiste en que, en un sistema de facturación como el utilizado por CEPSA, el IVA se calcula tomando como base imponible el precio por ella comunicado al empresario de la estación de servicio, con la consiguiente repercusión a este último de un IVA superior al que realmente le correspondería como consecuencia de la aplicación de descuentos en el precio de venta con cargo a su comisión.

Ninguna de las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso de apelación tiene entidad para enervar los muy correctos razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, a los que nos remitimos expresamente: el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del I.V.A. el descuento que los titulares de las estaciones puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como precio fijo y que tenga como inevitable consecuencia hacer inviable la realización de descuentos con cargo a la comisión, pues aún reconociendo que esa práctica genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión, para que se pudiera considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente (de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios) se debería también llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente. Pues bien, ya que se ha apuntado la posibilidad de deducir como gasto de explotación tal concepto, a fin de conseguir una rebaja fiscal a favor del empresario de la gasolinera (en el impuesto sobre sociedades), y a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tenga como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión. Este criterio coincide con el manifestado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de febrero y 28 de septiembre de 2011 , entre otras.

QUINTO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTACIONES DE SERVICIO COSTA BLANCA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 15 de enero del 2013 , en los autos de juicio ordinario n.º 140 / 12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-